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当前民商事审判中的疑难问题(一)

 

最高人民法院政治部副主任  刘贵祥

 

有机会与金融系统从事法律实务工作的同志们,一起讨论交流涉及银行的金融纠纷案件的裁判尺度问题,我感到非常高兴。这个问题涉猎广泛,我想仅就以下几个方面进行粗浅的分析。

一、当前常见的几种与银行有关的金融纠纷案件以及争议焦点

与银行业有关的金融纠纷,主要集中在以下类型的案件中:

1、担保纠纷往往成为涉及银行诉讼的争议焦点。几乎所有的借款合同纠纷都会涉及担保问题,借贷纠纷常常与其担保的纠纷形成一个共同诉讼,其争议的焦点也多集中在担保上面。出现争议最多的担保形式是保证,尤其是担保法生效前的司法解释与担保法适用的衔接问题、保证期间问题、保证期间与保证诉讼时效的转换问题、保证人的抗辩权问题、保证合同的效力问题等,往往成为争议的焦点。另外,出现争议比较多的还有非典型担保的法律适用问题,以及抵押和质押这两种担保形式存在的实务性问题。就非典型担保而言,让与担保、独立担保、银行监督专款专用等问题的法律适用长期来存在疑惑;就质押担保形式而言,权利质押存在地问题较多,比如,没有明确约定以存单质押,仅约定以在银行的若干元的存款作质押,未交付存单,是否认定质押无效?对担保法规定的权利类型之外的其他权利设定质押是否有效?等等。就抵押而言,未办理抵押登记情形,抵押效力如何认定?担保法生效前与担保法生效后抵押是否登记在认定抵押效力方面有什么区别?重复抵押与再抵押是否存在区别,是否有效?处理恶意抵押裁判思路有哪些变化等。另外,、还有房产和地产分别抵押情况下的抵押效力、国有划拨土地的抵押问题等等。

2、国有企业破产改制案件使金融债权保护面临考验。在审理破产案件的过程中,我们发现,银行感触最深的就是一些地区利用国有企业破产逃废银行债务,对此各个专业银行通过不同的渠道向最高法院反应得比较多。借破产逃废银行债务,有多层次的原因。我们国家目前实践中存在两种破产制度:一种是所谓的政策性破产,又称计划性破产。政策性破产的实质是突破了破产法关于破产财产按清偿顺序清偿债权的规定,而用破产财产安置职工。即使被抵押给银行的土地使用权,亦可以首先用于安置职工。政策性破产是我国经济转轨时期的产物,是我国为加快国有企业改革步伐,优化国有企业资本结构,实现国有企业三年脱困目标而采取的特殊经济政策,有其时代的合理性。职工安置本不是破产法的功能,而应由劳动立法与社会保障制度解决。但由于我国社会保障制度不健全,加之国有企业长期实行低工资高福利制度,如果企业处于正常经营状态,职工将享受医疗保险及退休工资,如果企业破产,职工的这些权利将无从保障。虽然社会变革过程中总有一部分人被迫承受社会变革的成本,但国有企业职工的上述实际情况决定了其实际承受能力有限,若不采取适当的应对措施,将影响社会稳定。而在地方财政安置破产企业职工的能力亦有很大的局限性的情况下,国有企业的破产财产首先用于安置职工等政策便应运而生。再则,国有企业的最大债权人是各商业银行,在因破产财产用于安置职工导致银行债权不能实现的情况下,国家采取配套措施对不能实现的银行债权进行呆坏账核销,在很大程度上缓解了政策性破产对债权人的冲击。因此,政策性破产的意义在于在未引起大的社会、经济震动的情况下完成一系列的国有企业破产。但无庸讳言,实行政策性破产,破产财产首先用于安置职工,不仅以债权人利益的巨大牺牲为代价,而且与现行的破产法律规范相抵触,如果不能准确把握其政策界限与适用范围,极易成为地方保护主义的工具。实践中,一些地方政府从地方利益出发,漠视债权人权益,乘机对未列入国家破产计划的企业“搭便车”,逃废债务、甩包袱现象屡有发生。正是由于地方利益的驱动,地方政府对法院审理破产案件的行政干预加剧,而面对法律规范之间、法律规范与政策之间的的冲突,面对破产企业错综复杂的利益关系和社会问题,原本脆弱的法院独立审判权更是难以抵御地方保护主义的侵扰。近年来,新闻媒体不断曝光的“假破产、真逃债”案件,便可窥一斑。我认为,法院在审理政策性破产案件时除了尽力克服地方保护主义倾向外,还应特别注意处理破产法律与有关政策的关系,正确把握政策界限。

现在虽然一些比较发达地区的国企改制已经完成了,但是目前还有不少的省市国企改制还刚刚开始。在国企改制的过程中,很多地方考虑的一个问题就是,如何用比较少的改革成本来完成其改革进程,当然这并不是说就要冒着法律风险、政策风险。作为党政领导也不希望冒这个风险,其希望推动银行默契地运作。地方党政领导有时候会面临着一些没有办法解决的问题,一方面国企改制越是迟延,改革成本就越高,而加快改革进程地方财政又难以有力支持。一些地方通过转让国有股、法人股筹措资金用于安置职工。但在资力有限的情况下,想方设法逃废银行债务的倾向还是明显且普遍的。银行针对这一现象亦在频频采取措施,开展金融债权的“保卫战”。法院在审理这类案件中,亦特别注意到了这一现象,不仅下发通知强调在审理国企破产改制案件时注意防止逃废债务,同时增强审判人员在审理具体案件时保护债权人利益的意识。

3、不良金融债权处置纠纷面临许多法律适用方面的难题。大家都知道,在四大金融资产管理公司成立之后,最高法院已经通过一些司法解释,对人民法院审理不良金融债权处置纠纷中的法律适用问题作了一些专门规定。可以这么说,从2001年《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》,到2002年的144号通知,均是针对不良金融债权司法保护问题作出的专门规定,对统一各级人民法院审理这类纠纷的思路,正确及时处理该类纠纷,应该说起了举足轻重的作用。但是,伴随着金融资产的二次、三次转让,目前又出现了一系列的新的法律问题,反映到诉讼中来的越来越多,我们到底应是以一个什么样的尺度来解决这些问题。其一,出现了一些银行和金融资产管理公司的纠纷。金融资产管理公司发现剥离资产有的是超过诉讼时效的债权,有的是银行已经收回来的债权,还有一些是法律文件不齐全无法通过诉讼程序得到保护的债权以及根本不存在的债权。出现这样的问题,金融资产管理公司常常把银行作为被告起诉,以银行欺诈为由,请求撤销双方的债权转让合同,返回其按一比一的比例向银行支付的转让款。对于这种诉讼我们现在面临的问题是:我们应该不应该受理,因为在第一期金融资产剥离的时候,很大程度上带有行政因素,不仅仅是一个一般的民事关系。对于这种特殊的带有诸多行政因素的债权转让是由有关行政部门和金融管理部门协调解决为宜,还是由法院以诉讼程序解决为宜?确实值得研究。目前个别法院已受理了类似案件,但究竟如何认定合同效力,如何进行实体判决,存在较大争议。其二,不良金融债权多是打包转让的,究竟在一个金融债权包里,哪些债权是不符合转让条件的,需要有关管理部门有一个明确界定,否则法院即使受理前述案件,亦难以审理。其三,金融资产管理公司处置不良资产的时候,采取了第二次转让的方式。信达资产管理公司现在通过竞买的程序取得不良金融债权,然后分别转让出去,等于就是“二倒贩子”现象。再转让出去的时候,是否还适用最高法院关于金融资产管理公司的一系列司法解释的规定?比如,不良金融债权再转让的受让人向法院申请诉讼保全是否可以不提供担保、债权转让是否可以以公告方式通知债务人、债权转让公告中包含有催收债务的内容是否可以作为诉讼时效中断的依据等等。其四,这里有一个更不可忽视的问题,就是把金融资产打包转让给个人和私营企业时,原债权人享有不享有优先购买权?例如,某金融资产管理公司将其从银行受让的不良资产以20%的折扣打包转让给某私营企业,该私营企业请求作为债务人的国有公司偿还全部的债务及利息、罚息。该国有企业认为,如果其取得该不良金融债权,其1000万元的债务仅需向金融资产管理公司支付200万元即可,而金融资产管理公司转让给私营企业损害了国家利益,请求法院确认转让合同无效。其另认为,对于该不良金融资产转让其享有优先购买权,金融资产管理公司在未通知其购买的情况下转让给他人,侵害了其优先购买权。法院在处理类似案件时意见分歧较大:对于债务人的优先购买权问题,有关管理部门没有明确规定,以此为由认定无效,似缺乏法律依据。至于损害国家利益问题,对债务人是否可以提出主张不无疑问。何况,因为系不良资产,存在债权实现不了的风险,在无证据证明双方恶意串通的情况下,打折转让是否一定构成损害国家利益亦在事实认定上存在困难。如果从维护国家利益的角度考虑问题,解铃还需系铃人,应从源头抓起,而非诉讼程序所能解决。即规范不良金融资产再转让,比如在转让前进行评估,进行公开拍卖,协议拍卖赋予债务人优先购买权等。其五,目前,存在一个特别值得注意的问题,银行将不良金融债权转让给金融资产管理公司后,金融资产管理公司打折转让,受让人取得受让债权后发现有一些债权是根本无法实现的债权,就把银行和金融资产管理公司作为共同被告起诉,请求赔偿损失。而个别法院判决银行对再转让的受让人承担受让债权的全额偿还责任。这一做法是欠妥的。从程序上而言,根据合同的相对性原则,再转让受让人与银行无合同关系,其对银行不享有诉权。考虑本案处理结果与银行有利害关系,可将其列为无独立请求权的第三人。就实体上而言,金融资产管理公司是将债权打折转让的,判令金融资产管理公司承担债权额的偿还责任不妥,而由银行承担全额偿还责任更是于法无据。

5、诉讼时效问题在民商事案件中往往成为债务人的主要免责抗辩理由。这几年的诉讼纠纷,尤其金融借款纠纷,涉及到的诉讼时效问题非常多。其中涉及到一些特殊情形诉讼时效的起算点确认问题,特殊情形诉讼时效中断问题,以及诉讼时效再生问题。我国民法通则关于诉讼时效的规定比较简单,使审判中的可操作性差一些。另外,债务人逃废债务的现象比较严重,而我国的诉讼时效期间与其他国家相比要短得多,因此,法官在对诉讼时效问题进行自由裁量时要特别注意我国经济交往中诚信缺失、债权人实现债权的成本过高、诉讼时效期间过短等实际。

上述我所谈到的仅仅是对审判实务中的常见现象的简单罗列,不一定系统全面。这些问题有的属于社会经济活动中出现的失范的问题,有的属于审判实务中缺乏明确具体的法律规范,裁判尺度不尽统一问题。我一贯认为,在目前法官队伍的状态下,规范法官自由裁量权、统一裁判尺度是十分必要的。中国是一个法制统一的国家,但我们的裁判尺度因一些法律规定过于原则而往往存在差异,严重影响了我们司法裁判的公信力。有时,银行的同志反映,同样的案件,在一个法院胜诉了,在另一个法院却败诉了。个中原因,多系法律没有明确具体的规定,法官在裁判解释中出现不同的认识。当然,要解决裁判尺度的统一问题,决非一日之功。进一步提高法官的职业道德水平和业务素质,大量培养专家型法官,是一个重要方面,而科学的审判机制、法官管理机制的建立亦必不可少。这是一个长期的任务,不可能一蹴而就。最高法院在统一裁判尺度上作出了不懈地努力,比如出台的一系列司法解释在这方面就发挥了举足轻重的作用。所制定的司法解释从内容上而言可划分为两大类:一是对现行法律的解释,主要是针对一些法律缺乏可操作性,在审判实践中对法律条文理解不一等现象而制定的;二是针对人民法院应当受理但又无相应的法律可资依据的新类型案件而制定的。无论哪一类型的司法解释,其宗旨之一无非是为各级法院提供一个统一的审理民商事案件的尺度,以确保法律适用的统一性。事实上,上述一系列司法解释是在总结各级法院审判经验的基础上制定的,凝聚了广大法官的智慧和心血,对于增加有关法律的可操作性、统一裁判思路确实发挥了重要作用。但是,在审判实践中,还往往存在对司法解释的理解不一,适用不当的现象,甚至同样的案件适用同样的司法解释,作出不同的判决结果。究其原因,可谓是复杂多样。有的属于司法解释本身存在语焉不详的缺陷,有的属于司法解释的意图、原意不被他人所理解,有的属于受法官自身素质、审判经验及民商事法律理论功底的局限,有的则属于法官思维受民商事法律理论中不同观点、学说潜移默化的影响等等。裁判思路的分歧,对司法的权威及社会信任度无疑是一种挑战。我们应积极探索一条统一裁判思路的途径。最高法院近年来致力于司法解释的制定工作,应该说是统一裁判思路的行之有效的措施之一。尽管一些司法解释发布后仍未完全消除某些法律适用上的分歧,但不可否认的是分歧大大的减少了。某些司法解释适用中存在争议或问题,属于玉之微瑕,不能因噎废食。我们所需要做的是改进司法解释的制定工作,即提高司法解释制定中的民主性、透明度,提高司法解释内容的简洁性、实用性,提高司法解释的稳定性、权威性,等等。此外,还应加强上级法院对下级法院的业务指导,加强不同地域法院、上下级法院的联系与沟通,加强有计划有步骤的司法解释培训。总之,统一裁判思路是一个系统工程,应把其作为提高司法公正与效率的重要组成部分,给予高度重视。

二、担保法及其司法解释在适用中的几个突出问题。

最高法院曾于1994415发布《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》。在担保法颁布之后,于2000929发布了《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解汀贰?st1:chsdate w:st="on" Year="2002" Month="8" Day="1" IsLunarDate="False" IsROCDate="False">200281日又发布了《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》(法{2002114号)。但各级法院在处理担保纠纷时仍存在对有关规定理解不一问题。我仅就反映比较突出的老问题、新问题作一个简单的阐述。

(一)关于担保法及其司法解释的朔及力问题

法律一般只应适用于生效后发生的事件和行为,不适用于生效前的事件和行为,此所谓法律不朔及既往的原则。该原则无论是对公法,还是私法均是通用的。当然,法不朔及既往亦不是绝对的,一些立法中往往规定有相应的除外或例外条款。如,我国刑法中的从旧兼从轻原则,就是在坚持法不朔及既往原则的前提下,例外的对旧行为适用新法。在民商事法律的适用中,法不朔及既往的例外情况一般是,在法律行为或法律事件发生时没有相应的法律、法规可资依据的情形,依据或参照新的法律、法规进行裁判。例如,合同法司法解释第1条规定,合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定。此外,合同法司法解释还设置了合同法适用效力的另两个例外情形:一是合同成立于合同法实施之前,但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后,因履行合同发生的纠纷,适用合同法第四章的有关规定;二是 人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法。

那么,担保法的司法解释对担保法的法律适用是否规定了法不朔及既往的例外情形呢?对此,存在一些误解,颇需澄清。担保法第133条第1款本已明确的规定,担保法实施前的担保行为适用行为发生时的法律法规和有关司法解释,但该条第3款又规定,担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件,在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的,适用担保法和本解释,同时,134条还规定,最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释,与担保法和本解释相抵触的,不再适用。据此,有人认为,133条第3款、134条是对第133条第1款的适用的限制,即:第一,在一审或二审阶段,因担保行为发生的纠纷,无论是担保行为发生在何时,依据133条第3款规定,均应适用担保法及司法解释的规定;第二,无论担保行为发生在何时,只要当时的司法解释与担保法及其司法解释抵触,依据第134条规定,均应适用担保法及其司法解释。如果按照此观点,133条第1款的规定几乎失去了存在的意义 。我们可以设想三种情况:其一,如果担保行为发生时的法律、法规或司法解释没有规定的,应适用或参照担保法及其司法解释的规定;而,其二,担保行为发生时有规定的,如果与担保法及其司法解释存在抵触,仍适用新规定;如果,其三,与担保法及其司法解释一致,则适用新法、旧法毫无区别。这三种情况均导致对担保法实施前的担保行为适用担保法及其司法解释的结果。那么,担保法实施前的行为适用当时的法律法规或司法解释的唯一情形是,担保法及其司法解释对有关问题没有作出相应的规定。这样,等于承认了担保法原则上具有朔及既往的效力,不朔及既往反而仅限于个别例外情况。显然,对担保法司法解释的这种理解是与法不朔及既往原则相悖的,亦是与担保法司法解释第133条等相关条款的本意不一致的。既然133条第1款开宗明义的规定了法不朔及既往的基本规则,就不应对其后的条款作出否定前条款的理解,除非此后的条款没有其他的用途或不能作出其他的理解。事实上,就第133条第3款而言,其与第2款一样,是规定的担保法司法解释的效力,而不是规定的担保法的适用效力。23两个条款结合起来可以理解为:因担保法司法解释对担保法作出了一些补充规定或作出了一些具体的可操作性的规定,担保法实施后的担保行为发生纠纷,如果在担保法司法解释之前作出了生效判决,应尊重在司法解释之前法官对担保法的理解与适用,维护其既判力,在再审程序中不宜适用该司法解释。但尚未作出终审判决的,因担保法实施后发生的担保行为本应适用担保法,而担保法司法解释是对已实施的担保法的解释,理所当然的亦应适用该司法解释。至于第134条,仅是对担保法实施之前的有关法律法规、司法解释废存问题的规定,而非时间效力的规定,亦即:过去法律法规、司法解释有关担保的规定,并不因担保法的实施而当然废止,仅对存在抵触的条款予以废止。当担保法及其司法解释无规定的情形,对担保法实施前后的担保行为均可适用。旧法的废止并不影响对旧法存续期间的行为的适用,就象合同法一样,虽然合同法颁布后经济合同法及有关合同条例废止,但审理合同法实施前的合同行为除有特别规定外,仍应适用过去的规定。如果将134条理解为即使审理担保法实施前的担保行为,只要过去的有关规定与担保法及其司法解释抵触就不适用过去的规定,是一种误解。

担保法规定,没有约定担保期限的保证,法定的担保期限为6个月,在审判实务中,一些法院在判决中认定,担保法实施前的担保行为没有约定担保期限,如果债权人在担保法实施后6个月的期限内没有向担保人主张权利,则免除担保责任。该认定缺乏相应的法律依据,其问题在于:其一,该担保行为不应适用担保法;其二,即使依据担保法的规定,亦不应以担保法实施时间作为担保期限的起算点。

(二)关于144号通知的出台背景及适用条件问题

应该说最高法院2002年的144号通知与1994年关于保证的8号司法解释存在一定的渊源关系。担保法实施之前,法院审理担保纠纷案件的主要法律依据是民法通则及最高法院法发(19948号司法解释,但8号司法解释第11条关于担保期限的规定存在较大的争议,有的认为该条所规定的保证期间等同于主债务人承担责任的期间,只要主债务不超过诉讼时效,保证人即应承担保证责任;有的认为该条规定的保证期间与主债务的诉讼时效期间在时间段上相同,系两年,债权人两年内不向保证人主张权利,保证人免责。对于该争议,在审判实务中曾在一个阶段形成了较统一的裁判思路,但社会上仍有不同理解。尤其1999年国家组建四大金融资产管理公司,在其受让的15000亿金融债权中约有35%的金融债权的清收与对第11条的理解有关。有鉴于此,最高法院经商请全国人大常委会法制工作委员会同意,于2002年颁发了(2002144号通知,对担保法实施之前的担保行为的保证期间问题予以明确,规定一个债权人向保证人主张权利的最后期限,以消除争议。该通知本是针对四大金融资产管理公司作出的,在审判实务中对其以外的债权人亦参照适用。对于该通知设定的适用条件,未产生不同理解的主要包括:担保法实施前发生的担保行为;主债务没有超过诉讼时效;在2002812003131期间向保证人主张权利。但是,在适用该通知的过程中又衍生出一些新的具体问题:

其一,债权人在通知规定的期限前未向保证人主张权利是否系适用该通知的条件?有人认为,在通知限定的期限之前债权人没有向保证人主张过权利,是适用通知的前提条件之一,如果债权人在此之前已经向保证人主张了权利,则不适用该通知。笔者认为,通知是针对有关请示作出的,在有关请示中仅设定了在通知确定的期限之前未主张权利的情况,而对已主张权利的情况没有考虑。但并不能据此认为“没有主张权利”是适用该通知的条件。只要在通知限定的期限内主张权利的,无论在此之前是否向保证人主张过权利,均应适用该通知。据悉,最高法院对该问题已针对有关法院的请示作出个案答复。

其二,债权人在通知规定的期限内向保证人主张权利的方式是否必须是提起诉讼?通知第1条规定,债权人应自通知发布之日起6个月内主张权利,有的理解为债权人必须在通知规定的期限内提起诉讼,有的理解为债权人在规定的期限内既可以提起诉讼,亦可以以其他方式主张权利。笔者认为,既然通知所规定的是“主张权利”,理解为必须提起诉讼是违背通知原意的。债权人主张权利的方式有多种,提起诉讼只是其中一种方式,以催款函等书面形式主张权利,在有证据支持的情况下以口头形式主张权利等,均无不可。当然,在规定期限内,一旦向保证人以非诉讼的方式主张权利,保证期限的作用功成身退,从主张权利之日开始起算保证责任的诉讼时效。如果债权人在两年的诉讼时效期间不向保证人行使权利,将丧失胜诉权。

其三,主债务诉讼时效届满后主债务人重新确认,保证人是否承担保证责任?笔者认为,如果超过诉讼时效期间后主债务人通过在债权人的催款通知上签字盖章等行使对主债务重新确认,当仅对主债务人发生效力,而不能及于保证人,保证人可以以主债务超过诉讼时效为由进行抗辩。通知的适用条件是主债务未超过诉讼时效期间,在主债务超过诉讼时效期间的情形,无论主债务人是否以自己的行为引起诉讼时效的再生,均不应适用该通知。

其四,在保证合同无效情形是否适用通知的规定?通知是针对人们对8号司法解释第11条关于保证期间的规定理解不一而作出的规定。在保证合同无效的情形,保证期间是否还发挥作用,颇有争议。我本人认为,保证合同无效,应根据保证人对保证合同无效是否有过错而确定其是否应当承担责任,及承担多大的责任。即使保证人存在过错,应承担责任,亦是缔约过失责任,保证人与债权人的关系由保证之债转化为损害赔偿之债,故适用保证期间的规定或约定缺乏法理依据。在损害赔偿请求权的情形,应适用诉讼时效制度。如果债权人向保证人主张权利超过了诉讼时效,则丧失胜诉权。因此,在保证合同无效情形,不适用144号通知的规定。至于合同无效情形诉讼时效如何起算,亦有争议,笔者同意关于从合同约定的履行期限届满之日起算的观点。

(三)关于公司为股东担保的问题。

担保法司法解释第4条规定,董事、经理违反公司法第60条规定,以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的,担保无效。该规定引起了理论与实务上的较大争议,确需在思路上进行一下梳理:第一,《公司法》第60条的规定系强制性规定,担保合同违反该规定,理应认定无效,担保法司法解释第4条的规定符合公司法有关条款的立法精神。针对目前中国的上市公司存在的一股独大、内部人控制、治理结构不合理、上市公司为大股东担保损害上市公司利益等现象,作出该立法、司法选择,亦是切合实际的;第二,该规定适用于董事、经理以公司名义签订担保合同,加盖公司公章或法定代表人签字的情形。有人理解为此条款仅适用于董事、经理以公司资产且以个人身份为股东等担保的情形,如果担保合同加盖了公司公章,系公司行为,不应认定担保无效,这种理解不符合担保法司法解释的原意;第三,除非经过公司章程、股东大会授权,即使董事之集体——董事会亦必然因各董事无权对该种担保行为行使表决权而不能作出同意之决议,即法律禁止董事之行为当然不允许董事会来规避。因此,董事、经理以公司财产对股东等担保,即使经全体董事同意或经董事会决议,亦应认定担保无效。对此,最高法院在对有关法院的(2003)民二他字第7号请示答复中已有明确阐释;第四,担保合同无效,并不意味着提供担保之公司不承担任何民事责任。按照担保法司法解释之规定,除非债权人知道或应当知道债务人系提供担保之公司的股东,提供担保之公司对债权人因担保无效所产生的损失,与债务人承担连带责任。即使债权人明知或应当明知上述担保无效事由,因提供担保之公司亦有过错,亦应承担部分赔偿责任。一般而言,上市公司的前十名股东是向社会公告的,其他股东在证券登记结算机构亦有登记,因此,在上市公司为股东担保的情形,可以推定债权人明知。其他公司为股东担保的情形,债权人是否明知,应依据有关证据予以认定。

需特别说明的是,新公司法修改稿对60条作了修改,在第16条规定:公司为股东及实际控制人担保的,必须经股东会或股东大会决议。而且作为债务人的股东或受实际控制人支配的股东不得参加股东会和股东大会表决,该表决由其他出席会议的股东所持表决权的半数通过。由此,可以认为:第一,新公司法对公司给股东担保问题,采取了与旧公司法基本一致的立法目的和基本一致的立法态度,即限制公司给股东和实际控制人担保。所区别的是,旧公司法是不区分情况,绝对禁止。而新公司法采取了相对比较灵活的态度,不绝对禁止,但需股东会或股东大会表决。第二,该规定与最高法院在审判实务中所掌握的裁判思路基本一致。过去,对最高法院的裁判尺度存在比较大的争议,而新公司法第16条的规定,将使这一争议偃旗息鼓。尤其令人额手称庆的是,在审判实践中能够保持裁判思路的连续性和统一性,亦避免许多不必要的诉争。

(四)关于保证这一担保形式的几个问题。

1、以贷还贷问题。对此,司法解释规定得非常明确――对于贷新还旧的合同,无论是主合同还是从合同,合同的效力都不受影响。如果旧贷和新贷是同一个保证人或保证人明知贷新还旧的事实,保证人不免责。目前比较突出的问题是,第一笔旧贷没有设立保证或保证人系另外的第三人,第二笔设立保证人,用于贷新还旧,以后反复多次贷新还旧,保证人始终是同一人,如何认定保证责任?我们认为,无论第一笔贷款的具体情况如何,法院只审查相邻的最后两笔贷款的情况,只有相邻的两笔贷款是同一保证人,保证人不免责。前一段时间,出现了这样的案例,旧贷是两个担保人,新贷则由两个担保人中的一个担保,新贷用于偿还旧贷,担保人是否免责?对此有两种观点,一是认为旧贷中的每一个担保人均应承担全部的担保责任,在新贷用于偿还旧贷的情况下,即使新贷是其中一人担保的,亦不应免责。二是认为,于此情形,实际是将本应由两个保证人承担的保证风险转嫁到一个保证人身上,增加了新贷保证人的风险。依据担保法司法解释关于两个以上保证人在承担保证责任后可以相互追偿的规定,可以部分免除保证人的责任。本人赞成后一种观点。

2、保证期间的问题。关于保证期间,在实践中可能出现四种情况:一是当事人约定了保证期间,且约定的期间长于主债务履行期,等于或短于主债务诉讼时效期间;二是当事人没有约定保证期间或约定的保证期间不明确;三是当事人约定的保证期间早于或者等于主债务履行期;四是当事人约定的保证期间长于主债务诉讼时效期间。对于第一情况,实践中不会生产争议,依据约定确定保证期间即可。对于第二种情况,则需稍废周折。一般而言,没有约定保证期间是指当事人对保证期间没有作出任何约定,依担保法的规定,保证期间应为6个月。如果出现第三种情况,依据担保法司法解释的规定,视为没有约定,保证期间亦为6个月。不过,须注意的一点是,所谓的保证期间早于或等于主债务的履行期间是指所约定保证期间的时间段与主债务履行期间重合或部分重合。例如,主债务履行期间是200011200311,如果担保合同约定保证人承担保证责任的期限亦为该时间段或为200011200061,该期限实际约定了保证期间的起算点,则属上述情形。于此情形,因主债务的履行义务尚未发生,保证期间已经结束,这种约定等于没约定。但是,如果担保合同仅约定保证人承担保证责任的期限为一年或六个月(显然等于或短于主债务履行期限),则不同于第三种情况。因为,当事人没有约定保证期间的起算点,保证期间应从主债务履行期限届满开始起算,无论是约定一年还是半年,均是明确且可执行的,不应视为未约定。此外,约定不明的情形,应是指当事人虽对期限作了约定,但从约定中无法判断具体的时间段或确定的期限。担保法司法解释明确将保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务还清时为止等类似内容规定为约定不明,并规定此情形推定保证期间为两年。

对于第四种情况,担保法和担保法的司法解释均未作规定。所谓保证期间约定过长,是指保证合同约定的保证期间超过了主债务诉讼时效期间,如约定3年、4年等。于此情形,关于该类约定的效力,认识比较一致,均认为根据当事人意思自治原则,应认定有效。分歧在于:第一,约定的保证期间长于诉讼时效期间,如果在保证期间内诉讼时效已经完成,担保人是否还承担保证责任。第二,保证人如果承担了保证责任,是否还可以向主债务人追偿。对此,有两种截然相反的观点,其一,认为约定的保证期间长于主债务诉讼时效期间,等于保证人预先放弃了主债务超过诉讼时效的抗辩权,且担保法司法解释第12条关于“担保物权人在主债务诉讼时效结束后两年内行使担保物权的,人民法院应当支持”的规定可以类推适用于保证期间约定过长的情形,故即使债权人对主债务人丧失胜诉权,保证人亦应承担保证责任。至于保证人承担保证责任后是否可以向主债务人追偿,又存肯定和否定两种观点;其二,认为担保法司法解释第12条关于担保物权的规定不能类推适用于保证之债,保证期间约定过长亦不能推论保证人放弃诉讼时效抗辩权,只要主债务超过诉讼时效,保证人即应免责。

我对第一种观点不敢苟同,而赞成第二种观点。首先,保证合同是主合同的从合同,主债务的存在是保证债务存在的前提和基础,保证以主债权的成立而存在,以主债权的转移而转移,以主债权的消灭而解除。我国至今从立法上尚未承认独立担保,当债权人对主债务因诉讼时效完成而丧失胜诉权的情况下,担保人承担担保责任的基础与前提不复存在,此所谓“皮之不存,毛将焉附”;其次,债权人因在诉讼时效期间内怠于行使其诉权,致使主债务消灭的,债权人自己应当对此承担不利后果。此时保证人仍然承担保证责任,之后如果保证人又难以向债务人追偿,致使保证人承担了全部的交易风险,此种结果难说公正。而如果保证人可以行使追偿权,无异于重新激活了主债务的诉讼时效,这与民法通则关于诉讼时效的规定相悖;再次,诉讼时效是可变期间,可以因法定事由的出现引起诉讼时效的中止、中断或延长,这样,当事人约定长于诉讼时效期间的保证期间对债权人是具有法律意义的。即当出现诉讼时效中断等情形时,虽然保证期间过长,但在保证期间内诉讼时效仍未完成,债权人既对主债务人享有胜诉权,又不丧失向保证人请求其承担保证责任的实体权利。当事人完全可以基于这种考虑而约定过长的诉讼时效。既然如此,持第一种观点者关于约定的保证期间超过主债务诉讼时效期间即可推定保证人放弃诉讼时效抗辩权的结论就难以成立。即使可以推定出该结论,因与“当事人不能事先约定抛弃诉讼时效利益”的诉讼时效法理相违背,亦应认定该约定无效。第四,关于类推适用担保法司法解释第12条规定的观点亦欠妥。该条款既然规定在司法解释的总则部分,本应对各担保类型均适用,但该条明白无误的限定为担保物权。这并不是起草者的疏忽,而是起草者基于担保物权的特性及实践中的问题权衡利弊所得出的合理结论。根据物权法定原则,当事人不能在物权法之外设定物权,亦不能以物权法之外的方式消灭物权,因担保法没有关于担保物权因担保期间的完成而消灭的规定,故担保期间约定的长短对担保物权的生存没有影响;此外,物权是否适用诉讼时效,存在理论上的重大争议,司法解释其实采纳了物权请求权不适用诉讼时效制度的理念,得出了如是的结论[1]。显然,简单的将司法解释第12条的规定类推适用于具有债权性质的保证关系过于武断。

综上,可以认为:当事人约定保证期间超过主债务诉讼时效期间的,应认定有效。如果主债务未超过诉讼时效期间的,连带责任保证的保证人应当在保证合同约定的保证期间内承担连带保证责任。否则,保证人免责。

3、保证合同无效情况下的保证期间。存在两种观点,一是保证合同无效,保证期间对双方仍然发挥作用,理由是:无效时债权人获得的利益不能超过合同有效时。无效是以后确认的,合同约定或法定的期限是当事人可以预见的唯一合理逾期;另一种观点是不受保证责任期限的约束,理由是合同无效,责任性质发生变化,由保证责任转变为赔偿责任,当然不存在保证责任期间问题。而且责任的大小亦根据过错程度确认,可能免责,可能承担部分责任。最高法院案例采第二种观点。我本人亦持此观点。

4、保证期间未约定与约定不明的甄别。因为担保法司法解释对此采取了不同的态度:前者规定法定期间是六个月,后者规定法定期间是二年。实务中的争议由此而生。我们是否考虑这样一个思路:早于或等于主债务履行期限的,视为未约定,期限6个月;除上述情形之外,如果约定保证责任期限至主债务还清之日,或约定本息未还清前,一直承担保证责任,属不定期保证,系约定不明,按二年计算。原则上,除第一种情形外,均可视为约定不明;约定期限短于6个月或长于二年,一般从约定。

5、与债权转让有关的保证责任期间。债权人将债权转让于第三人,双方签订转让协议,发生债权转让的法律效果。无论是否通知债务人,在债权人与第三人之间均发生法律效力。但是如果未通知债务人,对债务人不发生效力。但在理解上,是否可以理解为向主债务人通知了,当然的视为向保证人通知,对保证人生效。回答应是否定的。有一种观点认为,担保法司法解释第28条规定,主债权转让的,保证债权同时转让,只要通知主债务人了,对主债务人生效,对从债务人亦生效。该规定,只是解决了保证债权随主债权的转让而转让,并未解决债权转让对债务人的生效问题,这是两回事。最高法院不久前判决一个案件,在签订债权转让合同并通知主债务人后,在保证责任期间原债务人通知保证人债权转让,并发出催款通知。一种观点认为,原债权人已不是债权人,其通知不能产生债权人在保证期间主张权利的效果,这种理解是错误的。

6、保证责任的再生问题。如果保证期间,债权人主张了权利,则开始计算保证债务诉讼时效,如果诉讼时效期间内未主张权利,在过后的催款通知上盖章等确认行为,视为放弃时效利益,或放弃时效利益抗辩权,自不待言。问题是,在保证期间未主张权利,保证期间过后,在催款通知上盖章,如何理解?三种观点,一是认为视为放弃期限利益;一是认为构成新的担保;一是认为不能因此让保证人承担保证责任。我个人观点是除非现有证据证明对保证问题达成了新的协议,构成新的担保,不应仅以在催款通知上加盖公章认定保证人承担保证责任。因为保证期间不同于诉讼时效,系不变期间,期间内不主张权利,将导致权利的根本消灭,不存在放弃期限利益的问题。

7、     关于主债务人破产情形,债权人在破产终结后向保证人主张权利的期限问题。在主债务人破产情形,债权人相对于保证人有两种选择:一是向主债务人清算组申报债权,破产分配后对未清偿部分向担保人主张;二是不申报债权。担保法司法解释第45条规定,债权人知道或应当知道债务人破产既未申报债权又未通知保证人,致使保证人在债权不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除责任。据此可以推论,无论是何种保证方式,如果债权人通知保证人申报债权,保证人即可依据其保证的债权额申报债权,行使预先追偿权。在债权人未申报债权,而由保证人申报债权的情况下,债权人是否向保证人提起诉讼,而不论保证系连带责任保证还是一般保证。[2]在债权人申报债权场合,又可出现三种情形:第一,保证债权已被生效的法律文书确认,但尚未执行的,应中止执行,待破产终结后对未清偿部分恢复执行;第二,有保证人参加的普通民事诉讼正在进行,破产法司法解释鉴于需要视债权人在破产程序中清偿的数额而确定保证人的保证责任,而规定应中止诉讼。事实上,在债务人与债权人作为共同被告的诉讼中,因债务人需申报债权,中止诉讼是必要的。但如果仅有保证人作为被告参见诉讼,因判决保证人承担保证责任后可中止执行,待破产终结后恢复执行,故无中止诉讼之必要;第三,在主债务人破产时,债权人尚未提起有保证人参加的诉讼,则应根据担保法司法解释第44条规定处理。即债权人在破产程序终结后6个月的期限内向保证人主张。

在第三种情形,审判实务中存在理解不一的两个问题。首先,44条规定的6个月期限是什么性质?从该条将适用条件限定为“主债务人在保证期间破产”看,似乎是将主债务人破产作为保证期间中止的原因,在该原因消除(破产终结)后给6个月的时间。这样理解与担保法司法解释将保证期间视为除斥期间(系不变期间)的一贯理念不协调,且与民法通则关于诉讼时效中止的规定亦不符。笔者认为,其既非除斥期间,亦非诉讼时效期间,应为司法解释针对主债务人破产这一特定事由的发生,而规定的债权人向保证人主张权利的特殊保护期限。如果债权人在该期限内以非诉讼的方式向保证人主张权利,则从主张权利之日开始起算保证的诉讼时效。其次,如果在保证期间内,主债务人破产前,债权人因向保证人主张权利,而从主张权利之日开始起算保证的诉讼时效,是否适用44条规定?对此,有人认为,该条规定的适用条件是在保证期间主债务人破产,如果保证期间已转化为保证的诉讼时效,不适用该规定。因为债权人申报债权参加破产分配并不影响其向保证人主张权利,包括提起诉讼,没有必要在于破产程序终结后另行给予债权人6个月的时间。该观点有其合理性,但该条款之所以作出上述6个月的规定,无非是考虑主债务人破产使债权人主张保证权利产生障碍。而是在保证期间内还是诉讼时效期间内,债权人所面临的事实状态均是一样的,有何道理厚此薄彼呢?难道在保证期间内主债务人破产就影响债权人向保证人主张权利了吗?笔者难以想像出将二者区别对待的理由。基于该条规定,推断出保证诉讼时效期间内主债务人破产的,债权人可在破产终结后6个月向保证主张权利的结论是理所当然的,除非对该规定本身的合理性提出质疑。事实上,按破产法司法解释规定,主债务破产,债权人申报债权,保证人参加的诉讼中止审理。既然正在审理的要中止,债权人提起保证诉讼就应暂缓受理。如此这般,破产终结后给予债权人主张保证权利的一定期限则顺理成章。总之,该条款充分考虑了司法解释之间的逻辑关系,无可厚非。因此,笔者与持否定论者不能苟同。

(五)权利质押这一担保形式的几个问题。可以用于质押的权利,一般可以从三个方面考虑:一是财产权;二是可转让的财产权;三是具有权利凭证及特定机构管理。对于可以出质的权利,实践中争议较大,存在三种观点,即否定说、肯定说、有限肯定说。司法解释将可以出质的权利范围有所扩展,如桥梁、隧道、渡口等不动产的收益权出质。我认为,随着经济的发展,出质的范围,还要进一步扩展,并且在司法理念上似乎应持宽容的态度。目前有旅游门票收益权、物业管理权等出质的。在符合上述三个特征的情况下,如不违反有关法律、法规,甚至规章的禁止性规定,均可考虑有效。目前,比较突出和普遍的问题可以归纳以下几个方面。

1、以存单质押,未交付存单。这要区别情况而定。如果质押合同明确约定,以存单质押的,未交付存单,即使债权银行是存款行,亦应认定质押不生效。在质押不生效的情况下,承担缔约过失责任;如果约定以存单项下的借款质押或抵押的,且债权银行与存款银行是一个银行,可认定金钱动产质押。

2、以进帐单及其他形式的存款凭证质押的。例如以存款证实书质押的,并且交付了存款证实书,其性质类似于存单。但该证实书载明不得质押。对此质押的效力,有三种观点:一是认定质押不生效,免责。二是认定无效,承担缔约过失责任;三是在存款银行与债权银行为同一银行时,认定为金钱质押。或依约定,在不还款时,凭该存款证实书支取。我本人持第三种观点。

3、关于核押问题。其法律意义有两种,经过核押的存单,即使系虚开、伪造、变造,质押仍有效,核押银行认可其真实性的,承担兑付责任;如果未核押,存款银行按规定支付、挂失的,不承担兑付责任。

4、关于帐户质押问题。最高法院为理顺出口退税专用帐户质押贷款当事人的法律关系,保护帐户质押贷款银行的合法权益,在2004927发布了《关于审理出口退税托管帐户质押贷款案件有关问题的规定》。在发布时,奚晓明副院长曾对人民法院报答记者问,对该司法解释的适用问题作了详细阐述。在此,我仅就关键问题作一重述。第一,该司法解释出台的必要性。实践中,由于贷款银行对企业出口退税帐户进行托管,但并不享有退税帐户的所有权,且这种托管是否具有质押的法律性质并不明确,贷款银行无法有效抵抗第三人。当出口企业与其他当事人发生纠纷时,司法机关根据当事人申请对出口退税帐户采取保全措施。当贷款企业进入破产清算时,贷款银行不能对该帐户内的资金享有优先受偿权。围绕这一问题出现许多权利冲突,起诉到法院后,对此存在不同认识,裁判尺度亦不统一。因此,最高法院有必要参考国外经验,依据担保法等法律规定,作出统一的司法解释。第二,出口退税帐户质押的性质。该质押应属于动产质押,而非权利质押,应适用担保法第60条,而非适用第75条。出口退税帐户,没有权利凭证,当然就不能交付。亦无质押的登记机关,当然亦无法登记。如果按权利质押,质押的有效要件就不具备,难以达到对抗第三人以及取得优先权的效果。而按照动产质押,将质押的帐户开在贷款银行,又贷款银行控制,视为动产交付,质押优先成立。第三,司法解释排除了几种适用出口退税质押的情形,其中“借款人将非退税款存入该帐户的”、“贷款银行将帐户中的退税款扣还其他没有设定质押的借款的”两种情形,是针对实践中存在地贷款银行的规避行为作出的规定;“贷款银行同意税务部门转移出口退税专用帐户的情形”,是针对贷款银行实际放弃质押权的行为所作的规定。

(四)抵押担保这一形式的几个问题。

1、抵押登记问题。担保法生效前,抵押未办理抵押登记的,应认定抵押有效,享有优先受偿权,但不能对抗第三人。这里所说的第三人,应理解为享有物权的第三人;担保法规定抵押登记为合同生效要件,尽管规定不尽合理,但还是要依法判决。司法解释有所突破,但仍以登记成立要件主义为原则,以登记对抗要件主义为例外。只有担保法司法解释第49条、59条规定的例外情况,可以认定抵押有效。

2、重复抵押与再抵押问题。共同之处是在一个抵押物上设立数个抵押权,不同之处是重复抵押就同一财产在同一价值范围内向数个债权人抵押,而再抵押是数个抵押权的价值不超过抵押物的总值。再抵押实质是同一个抵押物设定抵押后,余额部分再设定抵押。担保法第35条第一款否定了重复抵押,第二款肯定了再抵押。那么,重复抵押是否应认定无效呢?回答应是不宜认定无效。因为担保法第54条对在同一财产向两个以上债权人抵押情况下抵押权实现的先后顺序作了明确规定。既然在同一财产上多个并存的抵押权可以按不同的顺序实现,每个抵押权之间就不会发生冲突,即使存在冲突,亦有法定的解决冲突的规则。这样,否定重复抵押效力的理由便不存在了。事实上,抵押物价值是变化的,设定抵押时抵押物评估价值如果是1000万元,在实现抵押权时可能仅为800万元,亦可能是1200万元。如果仅以抵押权设定时抵押物的价值大小来判断是否构成重复抵押或再抵押,进而作为认定某一个抵押权是否有效的依据,显然是不切合实际的。后取得抵押权的债权人如果明知抵押物上设定了其他抵押权,依据自己的判断仍然接受该抵押,就应当尊重债权人之选择。法院所应该作的是,依据第54条之规定确认各抵押权实现的顺序,而不是否定抵押权的效力。

3、抵押被认定无效或不生效后,抵押人的责任如何认定?我认为还是一种缔约过失责任,可参照保证无效情况下责任划分的规则。设立抵押时抵押物的价值,应作为认定赔偿额度的依据之一。

4、     房产与地产仅办理一项抵押登记或分别抵押给不同的债权人问题。

在实践中,往往存在这样的情形:抵押人在设定房地产抵押时仅对房产或地产办理抵押登记手续,而未将房产于地产一并抵押登记,或者抵押人将房产与地产分别抵押给不同的债权人,并分别办理抵押登记。于此情形,是否应认定抵押有效?不无争议。大致可归纳为三种观点:一是认为抵押无效,理由是《担保法》第36条,《城市房地产管理法》第47条、第48条等规定,土地使用权与地上房屋应当同时抵押。此为法律法规的强制性规定,故单独设定抵押无效;二是认为抵押有效,且抵押权的效力及于未登记的部分。理由是《担保法》第36条规定的是法定抵押权。根据“地随房走,房随地走”的原则,抵押权的效力当然及于另一部分;三是认为抵押有效,但抵押权的效力不及于未登记的部分。抵押权人就抵押合同约定并登记的部分享有抵押权。

    在担保法实施之前,有关规定并未将登记视为抵押合同生效的要件,即使未办理抵押登记仍应认定抵押合同有效,抵押权人享有优先受偿权,但不得对抗第三人。因此,只要抵押合同约定了以房地产抵押,无论是否登记,无论房产与地产是否一并登记,均可认定抵押有效。但担保法将抵押登记规定为抵押合同的生效要件,于上述情形,如何认定抵押效力,颇需考量。我本人基本赞同第三种观点。

理由之一,在罗马法,土地上的草、树木乃至房屋,只要它们未与土地分离,就都是土地的组成部分,土地所有权的客体含概了它们。据此,在他人的土地上建造房屋就不能取得房屋的所有权。为了解决建造房屋者能够取得房屋的所有权问题,法律特设地上权制度以阻隔土地吸收地上房屋。我国土地使用权在性质和作用上相当于地上权,所以,它与地上房屋所有权必须同属于一个主体,即土地使用权与建筑物所有权在主体归属上应当保持一致。这一原则,被称之为土地使用权与建筑物所有权一体化原则。如,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条规定,“土地使用权转让时,其地上建筑物及其他附着物所有权随之转让”。所谓“房随地走”、“地随房走”,就是这种房、地(地上权)应当维持其主体归属一致性的一体化原则的形象表达。这意味着土地使用权转让时,其地上建筑物等附着物应当同时转让或者随之转让。反之亦然。但是,房屋与其附着的土地使用权的一体转让并不能推论两者必须一体抵押。因为:第一,根据我国现行法律规定,土地和房屋是各自独立的两个物,地上房屋不是土地的从物。而土地所有权、土地使用权、房屋所有权是三个独立的权利,土地使用权不是房屋所有权的从权利。这不仅从土地使用权是房屋及其所有权产生的前提和基础、土地使用权先于房屋所有权而产生、土地使用权可以单独存在得到证明,而且能从土地使用权可以单独转让、设定抵押权、具有物上请求权得到证明。如果上述不应将房屋视为土地的从物的结论是正确的,那么土地使用权抵押时,从理论上并不必然导致其附着的地上建筑物同时抵押。第二,抵押权的实质不在于支配抵押物本身或其使用价值,而在于支配其交换价值,抵押权人从抵押物拍卖或者变卖的价款中优先受偿即可实现其抵押权。而无论房产与地产分别抵押、单独抵押或一并抵押,拍卖或变卖抵押物的结果均不违背房屋所有权与土地使用权一体化的原则:如果土地使用权与房屋所有权同时抵押给了一个债权人,形成了概括抵押或共同抵押,经拍卖或变卖抵押物,两个权利归属于同一受让人,自不待言;如果土地使用权与房屋所有权分别抵押给了两个债权人,房产与地产一同拍卖或变卖,所得价款由两个抵押权人分别按房产与地产的交换价值优先受偿,二者的抵押权均得实现,而房产与地产同样归属于同亦受让人;如果仅将房产或地产抵押,仍可对房产与地产同时拍卖或变卖,所得价款相对应部分优先受偿,另部分归属于其权利人,房产与地产的归属仍是一体化。显然,分别抵押并不必然导致土地使用权与其附着的建筑物所有权分别归属的结果。对不同物权客体交换价值的分别支配,与其在法律上的统一归属,是可以和谐并存的;第三,《担保法》第五十五条规定,抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。这实际上表明法律所强调的是土地及其附着物的同时转让,而对不同物权客体的交换价值的支配,则是完全可以根据经济上的必要性和可能性,区分不同的法律事实而相互分离的。

理由之二、当事人在抵押合同中约定以土地使用权和地上房屋同时抵押,但仅就一项办理了抵押登记,这主要涉及到抵押合同与抵押权的关系问题。按照目前多数学者的观点,抵押合同是双方当事人为了担保某项债权的实现,所达成的以一定财产设定抵押的约定,在双方当事人意思表示一致时合同成立、生效。但是,抵押合同生效只是产生了对抵押合同当事人的债的约束,并不能发生抵押权设定的物权效力。作为物权的抵押权,必须以某种方式公示出来,才能为世人所知,才能取得物权的对世效力和绝对效力。因此,抵押权的设定必须登记才能发生对抗所有人的完全的物权效力。另一方面,虽然未经登记,抵押权无法有效成立,抵押合同却应是有效的。担保法第41条规定,当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。实际上是混淆了抵押合同和抵押权。登记只是抵押权成立的要件,却不是抵押合同的要件。在没有登记的情况下,抵押合同依然生效,抵押合同的债权人有权要求抵押合同债务人进行抵押登记,为自己设定抵押权。如果抵押合同债务人不能根据抵押合同的要求,进行登记,设定抵押,要承担违约责任。对此,最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定亦采类似理念。

但是,在审判实务中,法官是无权突破现行法的规定而作出与现行法冲突的判决的。担保法第41条的规定采抵押合同登记生效要件主义,未办理抵押登记,抵押合同则不生效。如果约定房产与地产一并抵押,因房产与地产系两个独立的物,两个独立的权利,仅办理其中一项抵押登记,依据担保法第41条规定,只有办理抵押登记的部分抵押合同有效,债权人享有该部分的抵押权,而其余部分不生效或无效。对无效或不生效部分,抵押人仅应根据过错承担缔约过失责任。在前述的三种观点中,第二种观点认为《担保法》第36条规定的是法定抵押权,地产及其上的房产,仅办理一项抵押登记的,抵押权的效力及于未登记的部分。笔者认为,法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押,并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权,是指不需要当事人设定抵押的合意,也不需办理抵押登记,而根据法律规定直接发生的抵押权。如我国合同法第286条规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人以合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。法定抵押权的目的在于对特殊债权给与特别保护,其原因在于,该债权的产生是抵押物保值增值的重要前提,某种程度上说,如果没有该债权,就不会有抵押物的现存价值,所以,如果不规定法定抵押权,就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保,从而破坏了债权人之间的利益平衡。所以,法律规定了法定抵押权,允许债权人不经合意,无需登记,就可以获得抵押权。但是,我国土地和房屋一并抵押的规定,却显然与此无关,它解决的不是特殊债权和抵押物的价值的关系问题,而是土地和土地之上建筑物的关系问题。既然该条不能理解为法定抵押,如果将该条解释为无论是地产或房产,只要其中一项办理了抵押登记,效力当然及于另一项,则与担保法第41条的规定相冲突。如果象第1种观点所言,房产与地产抵押,仅办理一项抵押登记,则抵押无效,将与前文所分析的房产与地产系两个独立的物,土地使用权与房屋所有权系两个独立的权利的理念及有关法律规定相冲突,亦不利于对债权人的保护。既然二者单独抵押或分别抵押在实务操作上完全可以避免房产所有权与土地使用权归属与不同的主体,有什么理由干预当事人意思自制呢?有什么理由使当事人本可实现的抵押权归于无效呢?从担保法前后条款的逻辑关系及协调关系而言,从担保法第36条规定之目的在于确保土地使用权与其附着物归属一体化而言,应将第36条、41条结合起来解释为:在进行房产抵押时,原则上应同时抵押另一土地使用权,进行土地使用权抵押时亦然。但只有二者均办理了抵押登记,抵押人才能对二者均享有抵押权,如果仅办理一项抵押登记,未办理抵押登记部分无效。

5、     关于国有划拨土地所有权抵押问题。国有划拨土地抵押问题的提出,来自于湖北省高级法院及内蒙古高级法院的请示。湖北省高院在审理一批国有企业破产案件时,多涉及国有划拨土地抵押问题。如果国有划拨土地抵押有效,债权银行享有别除权,否则,不享有别除权。对此,存在较大争议。一种观点认为,国有划拨土地作为一种他物权,由划拨人享有,国有企业不能处分,抵押当然无效。另一种观点认为,抵押有效。最高法院针对这一情形,作出了一个批复,规定:国有划拨土地抵押,经过土地管理部门批准且办理抵押登记手续的,抵押有效。债权人在行使抵押权时,应扣除向政府交纳的土地出让金。如果未经土地管理部门批准,抵押无效。尽管该批复经过了慎重研究,且征求了有关部门的意见,但下发后,几个商业银行提出诸多异议。应该说,最高法院作出这一批复,是有相应的法律依据的。但土地管理部门提出,其在实践中对国划拨土地抵押,并无履行批准手续的做法。为此,国土资源部发一通知,规定凡是在国有划拨土地抵押时,在土地管理部门办理了抵押登记手续的,视为批准。最高法院根据该通知精神,下发相应的通知,规定根据国土资源部的通知,国有划拨土地抵押时在国有土地管理部门办理抵押登记手续,即视为批准,应认定抵押有效。因此,国有国有划拨土地抵押问题,其抵押效力的认定尺度有一个变化过程。

6、     让与担保问题。我国担保法没有关于让与担保的规定,但在实践中确实存在让与担保的情况。现举一案例:甲公司欠乙公司1000万元,双方达成欠款抵押协议,约定:甲公司将其楼房一栋产权登记给乙公司;甲公司在三年内偿还乙公司全部欠款,乙公司收到欠款后将房屋产权证及产权还给甲公司;如果甲公司不能按期偿还欠款,乙公司永远取得房屋产权。协议签订后甲公司没有依约偿还欠款,但提起诉讼请求乙公司返还房屋产权。对该案,一审法院认定为抵押关系,判决乙公司对房屋享有抵押权。二审法院认定为双方让与担保,并认定双方约定合法有效。但同时认为,诉争的房屋价值超过欠款,如果因甲公司不能偿还欠款而使乙公司取得房屋所有权,有失公平。因此,判令乙公司返还甲公司产权,乙公司对该房产享有优先受偿权。应该说,二审法院对双方的法律关系认定为让与担保是比较妥当的。首先,其并不是抵押,因为抵押仅需办理抵押登记,而无需转移房屋产权。正因为不是抵押,亦不能因为有不能偿还欠款乙公司即取得房屋产权的约定,而认定为流质抵押,进而认定无效。当然,让与担保,我国没有相应的法律规定,似乎缺乏依据。但作为一种非典型担保,二审法院参照抵押的规定,作出判决,其结果还是公平合理的。问题是,对让与担保的基本法理要有所了解,当然让与担保是一个比较复杂的问题,在此仅就基本原理作以简单说明。让与担保是指债务人或第三人为担保债务履行,将担保的标的物事先让渡给债权人,在债务履行后,债权人再将担保标的物返回,在债务人未履行债务时,债权人有条件的取得担保标的物的所有权的一种非典型担保形式。其特点可以分解为:第一,在设定这一担保时,担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人,债权人成为形式上的所有人;第二,为使担保人保持对担保标的物的使用效益,债权人往往与担保人签订标的物的借用或租赁合同,由担保人对担保标的物使用;第三,债务人履行债务后,债权人应返回标的物所有权;第四,在债务人未偿还债务时,债权人并不是当然的取得担保标的物所有权,而是进行清算。清算分为两种:一是归属清算型,对标的物进行评估,超出债务价值部分由债权人偿还给担保人,债权人取得所有权;二是处分清算型,由债权人将标的物予以变卖,将价款用于清偿债权,多余部分归属于担保人。我国虽无让与担保的法律规定,但在实践中不宜简单的认定该担保形式无效,应参照担保法的有关规定,基于双方当事人为债权设定担保的真实意思表示,作出公平的判决。事实上,在大陆法系许多国家,因法律对让与担保无明文规定,其有效性曾遭到学界的批评,被认为是虚伪表示、规避流质禁止之规定、违反物权法定原则,甚至被称为交易上的私生子。但如今,让与担保已经成为德国、日本等国的重要担保形式,并被司法判例所认可。日本学者我妻荣一语道破天机:作为私法领域中私生子的让与担保制度,在长期遭受白眼之后,终于获得判例法的承认而被认领。

 这里顺便需要说一点的是,金融机构进行的商品房按揭贷款问题。按揭,在不同的国家具体规则并不完全相同。在英国,其按揭既不是抵押,亦不是质押,近似于大陆法系的让与担保。因为用于担保的房屋所有权要过户到银行名下,然后购房人再将其赎回。而我国的按揭实质上还属于抵押。当然,它与一般抵押也存在区别。在签订商品房买卖合同时,房屋还不存在,只能将购房合同的正本交付银行,进行预抵押,并进行预抵押登记。这一点似乎不符合担保法的规定。但这仅是按揭的一个阶段。当房屋建成,有产权证时,再进行真正意义上的房屋抵押。这与英国按揭存在区别,因为产权证是办在购房人名下的,只是为银行办理抵押登记手续而已。

     
 
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