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当前民商事审判中的疑难问题(二)

 

三、诉讼时效的几个理论与实务问题

尽管诉讼时效制度是一项有着悠久历史的民商事法律制度,尽管各国民商事立法中对这一制度概莫能外的予以规定和承认,但对有关诉讼时效诸问题的理论之争始终没有偃旗息鼓。而在中国的审判实务中所涉及到的有关诉讼时效的一系列棘手问题,时时困扰着殚精竭虑寻求公平与公正的法官们。学界针对频频出现的实务问题,孜孜不倦的进行着理论上的研究与探讨,提出了许多颇具指导意义的见解与解决方案。我认为,在归纳、整理前人研究成果的基础上,总结审判经验,对诉讼时效的若干问题制定相应司法解释不仅是必要的,而且是可行的。

(一)诉讼时效基本理论问题

1、概述。所谓时效,是指一定的事实状态,持续一定期间,而发生一定法律效果的民事法律制度。根据引起时效发生的事实状态不同及由此产生的法律效果不同,可将时效分为取得时效和消灭时效。取得时效又称为占有时效,其事实状态为占有他人财产达到法定期限,其法律效果为占有人取得财产所有权。消灭时效又称为诉讼时效,其事实状态为在法定期限内不行使权利,其法律效果是导致权利的丧失或权利效力的减损。
   
时效制度起源于古罗马法,后被西方资本主义各国民法所继承,只是在立法体例上有所区别。法国、奥地利、日本民法将两者作为统一的时效制度一并规定。而德国、我国台湾地区将取得时效作为所有权的取得方法之一规定于物权编,而将消灭时效列入总则篇。
    
从我国民法通则第七章的规定看,我国立法未设立取得时效制度,仅设立了消灭时效,亦即诉讼时效制度。我国的诉讼时效制度分为两种:一是普通诉讼时效。指由民事基本法统一规定的,普遍适用于法律没有作出特殊诉讼时效规定的各种民事法律关系的时效。除特别法另有规定外,所有的民事法律关系皆适用普通时效。《民法通则》第135条规定的普通诉讼时效的期间为2年;二是特别诉讼时效。指由民事基本法或特别法就某些民事法律关系规定的短于或长于普通诉讼时效期间的时效。根据《民法通则》第136条规定在身体受到伤害要求赔偿等四种情形,适用1年的特别诉讼时效。另根据我国《合同法》第129条规定,因国际货物买卖合同和技术进出口合同发生纠纷,要求保护权利的诉讼时效期间为4年,亦属特别诉讼时效。对于我国的诉讼时效制度,引起学界争论的问题主要集中在下列几个方面:
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、关于民法通则第137条有关规定的性质。民法通则第137条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。对此款后段规定的性质,学说上解释不一。有学者认为它是关于最长诉讼时效的规定,有学者认为它是关于除斥期间的规定,还有学者认为它是关于权利的最长保护期限的规定。笔者认为,上述20期限规定被设置在民法通则的诉讼时效一章,似为诉讼时效制度的组成部分,但其恰恰是关于在特定情形排除诉讼时效制度适用的规定。其适用条件及具体规则与诉讼时效明显不同。诉讼时效以权利人知道或应当知道权利被侵害而不行使权利为条件,而该20年期限规定以不知道或不应当知道权利被侵害,进而无法行使权利为条件;诉讼时效自权利人知道或应当知道权利被侵害开始起算,而该20年期限规定以权利被实际侵害之日开始起算。此外,该规定的期限是不变期限,不同于诉讼时效期间可以中断、中止。因此,最长诉讼时效说存在理论上的缺陷。从该条款关于20年期间的规定系不变期间而言,与除斥期间相似。但该期间是权利保护期间,过此期间导致权利不受法律强制保护的效果,期间届满后义务人自愿履行的,权利人接受履行并不构成不当得利。而除斥期间是权利存续期间,过此期间导致丧失实体权利的后果,其旨趣迥异。此外,该期间适用于请求权,与除斥期间适用于形成权亦显然有别。因此,除斥期间说同样缺乏说服力。“依诉讼时效制度的本旨,权利人不知道或不应知道权利被侵害,诉讼时效期间即不应开始。但如果权利人在任何期间一旦知道或应当知道权利被侵害,只要在2年内采取保护权利的措施,法院就必须对权利予以保护,这样就可能产生与时效制度维护社会关系的确定性的目的相违背的情况
[1]。因此,该期限无非是为克服诉讼时效制度在实现维护社会关系的稳定性这一目的方面存在的不足,而作出的既不同于诉讼时效又不同于除斥期间的特殊的期间制度,将其理解为权利的最长保护期限应是妥切的。
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、关于诉讼时效的适用范围。诉讼时效的适用范围,又被一些学者称为诉讼时效的客体。大陆法系民法理论根据权利的作用不同而将权利分为支配权、形成权、抗辩权及请求权。那么,诉讼时效究竟适用于哪种类型的权利,即属于诉讼时效适用范围问题。所谓支配权是指直接支配权利客体的权利,如物权人对物的直接支配权,知识产权人对无形智力成果的直接支配权等;形成权是指因一方之行为而使某种权利发生或消灭之权利,如撤销权、解除权、催告权、承认权等;抗辩权是指他人请求给付时可以拒绝的权利。如我国合同法规定的同时履行抗辩权、担保法规定的先诉抗辩权等。抗辩权不以权利关系的发生、变更为目的,故不同于形成权;请求权是指要求他人作为或不作为的权利。有人认为请求权与债权系同一概念,其实不然。债权的主要作用在于受领他人之给付,请求权并非是债权内容的全部。而请求权亦不以债权为限,如物权被侵害处于不圆满状态时,产生物权请求权。在上述四种类型的权利中,诉讼时效究竟适用于那一种?尽管大陆法系各国立法例存在细微的差别,但基本上均解释为诉讼时效仅适用于请求权,而除斥期间适用于形成权。我国民法通则所规定的诉讼时效亦仅适用于请求权,对此并不存在争议。问题在于,请求权可分为债权请求权及物权请求权,诉讼时效是否适用于一切请求权?对此争议颇大,可谓众说纷纭,见仁见智,主要可归纳为四种观点:其一是否定说。认为物上请求权与物权不可分离,既然物权不适用诉讼时效,则物上请求权亦不能适用之。否则物权将变成空虚的物权,无存在之价值。其二是肯定说。认为诉讼时效制度以请求权为适用对象,所有物返还请求权为请求权的一种,不应例外。此外,所有物返还请求权为债权或准债权,所有物返还请求权理所当然应适用诉讼时效。其三是有限肯定说。认为应将不同之物上请求权区别对待,只有返还财产请求权与恢复原状请求权这两种物上请求权适用诉讼时效,其他的物上请求权皆不适用。其四是有限否定说。认为已经登记的不动产物权所生的物上请求权不宜因诉讼时效而消灭,但未登记的不动产物权所生的物上请求权及由动产物权所生的物上请求权则适用之。否定说为目前我国学界的主流观点,但我赞同有限否定说。理由是:虽然物权为支配权,其权利不因时效而消灭,但对于物权之侵害,所产生的请求权是以特定人一定的作为或者不作为为内容的,与债权请求权没有实质性区别。物上请求权若不因消灭时效而消灭,容许有多年不行使的权利继续存在,同样有害于交易安全,除非有重大的价值考量,不应厚此薄彼。因此,原则上物权请求权应适用诉讼时效。但是在登记所有权场合,因登记具有公信力,以登记为确定所有权归属的依据,不以占有不动产的事实为准。所以,即使登记簿上记载的所有权人长时期不主张不动产占有的返还,不论占有不动产的人占有的时间多长,不动产所有权都不变化,亦不会影响交易的安全。因此,于此情形不应适用消灭时效。 
  4、关于诉讼时效完成的效力。诉讼时效期间届满,即为诉讼时效的完成。诉讼时效完成后产生何种效力?大陆法系各国存在三种立法例:一是实体权消灭主义,即将诉讼时效完成的效力规定为直接消灭实体权。如日本民法典167条规定:债权,因10年间不行使而消灭,债权或所有权以外的财产权,因20年间不行使而消灭;二是诉权消灭主义,即诉讼时效完成后,权利本身仍然存在,只是诉权归于消灭。如法国民法典第2262条规定:一切物权或债权的诉权,均经30年的时效而消灭;三是抗辩权发生主义,即时效完成后,义务人因而取得拒绝履行的抗辩权,如义务人自动履行的,视为抛弃其抗辩权,该履行应为有效。如德国民法典第222条第1款规定:消灭时效完成后,义务人有拒绝给付的权利。台湾民法典的规定与此相同。

我国民法理论中长期来占主导地位的观点是诉讼时效届满,权利人的胜诉权消灭。有人据此认为我国民法通则系采诉权消灭主义。而另有人提出质疑[2],认为诉权消灭主义难以解决权利人仍有权提起诉讼的问题,笔者以为然。无论诉权的确切含义及具体内容若何,毋庸置疑,起诉权应属诉权题中之意。因此,得出诉讼时效届满导致诉权消灭的结论,确实无法解决诉权消灭而权利人仍可以提起诉讼的矛盾。而且,这种解释亦不符合我国民法通则第135条、138条所规定的精神。正是为解决诉权消灭后权利人仍有权提起诉讼的问题,我国学者将所消灭的诉权进一步具体化,在理论上概括为胜诉权,以区别于程序意义上的起诉权。根据我国民事诉讼法第108条的规定,是否超过诉讼时效不是法院是否受理案件的条件,法院当然不能以超过诉讼时效为由裁定不予受理。即使在受理后,经过审查认定超过了诉讼时效,亦不应裁定驳回起诉。因为根据最高法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第139条之规定,只有在立案后经审查不符合108条规定的起诉条件的,才裁定驳回起诉。而超过诉讼时效显然不属裁定驳回起诉之情形。因此,基于诉讼时效届满权利人丧失胜诉权这一理念及民事诉讼法的规定,对超过诉讼时效的情形,只能以判决的形式驳回权利人的诉讼请求。然而,质疑者进一步认为:民事立法和民法理论中根本没有胜诉权这一概念,胜诉权纯属臆造,没有科学依据。而且,既然明知超过诉讼时效权利人不能胜诉,何必还允许其起诉呢,岂不是浪费司法资源。其实不然。胜诉权一语无非是为区分于起诉权,为更精确的体现民法通则有关诉讼时效条款所定的内容,所作出的理论概括,已在民法理论研究及司法裁判实践中被广泛采用和接受,即使在传统民法理论中无据可查,亦不至于产生歧义,何谈纯属臆造及无科学依据?在权利人起诉后,义务人可能行使拒绝履行的抗辩权而导致权利人败诉,但义务人亦可能抛弃时效利益,不行使诉讼时效届满的抗辩,而导致权利人胜诉。于此情形,权利人起诉权存在的意义是显而易见的,何谈浪费司法资源?事实上,诉讼时效系可变期间,往往存在中断、中止、延长等事由,不经实体审理难以判断诉讼时效是否完成。如果权利人起诉权就不存在,就会陷入当事人因诉讼时效是否完成产生争议而不能通过司法裁判解决的境地。因此,我国多数学者关于诉讼时效届满胜诉权消灭的理论概括是科学的,亦是切合实际的。
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、关于法院可否依职权主动适用时效问题。我国民法通则没有明确规定法院是否可以不基于当事人的主张而主动适用诉讼时效,故在学界存在争论,司法裁判中法官的理念亦不一致。有人认为法院可以依职权审查诉讼时效是否届满,无需当事人主张。而多数人认为法院无权主动适用诉讼时效。笔者认为多数人的观点可取。诉讼时效届满对于权利人而言丧失胜诉权,而对于义务人而言取得时效抗辩权。时效抗辩权既然是一种民事权利,当事人可以行使,亦可以放弃,在义务人选择放弃时效利益抗辩权的情况下,法院主动援用诉讼时效,有违民法的意思自制原则,亦与民法通则第138条关于超过诉讼时效期间当事人自愿履行的,不受诉讼时效的限制的规定相悖;此外,法院不能主动援用诉讼时效是绝大多数国家的通例。早在罗马法上就有一项重要原则,即时效只能由当事人主张而不能由法院主动援用。大陆法系多数国家继承了这一原则,禁止法庭主动适用诉讼时效。例如,法国民法典第2223条规定:法官不得主动援用时效的方法。日本民法典第145条也规定:除非当事人援用时效,法院不得根据时效进行裁判。瑞士债务法第142条也规定:审判官不得以职权调查时效。德国和我国台湾地区的民法典虽未明文规定,但学说与判例一致认为法官不得依职权主动援用丧失时效。我国《民法通则》对此问题虽然没有明确规定,但在解释上应借鉴多数国家的通行作法。

(二)诉讼时效的起算及实务中的几种特殊情形

按照民法通则第137条之规定,诉讼时效自知道或者应当知道权利被侵害时开始起算。对于约定了履行期限的合同之债,履行期限届满,义务人不履行债务,则构成对权利人债权的侵害,权利人的请求权产生,诉讼时效自履行期限届满时起算,自不待言。但是,实践中情况要复杂得多。即使我们撇开物权请求权不论,仅债权请求权就可以划分为基于合同之债产生的请求权、基于损害赔偿之债产生的请求权、基于不当得利之债产生的请求权、基于无因管理产生的请求权等多种类型。而不同类型的请求权,在依据民法通则第137规定的规则确定其诉讼时效的起算点时均有一定的实务问题需要解决。我在这里仅就常见的几个问题作以分析。

1、合同未约定履行期限的,诉讼时效如何起算。民法通则第88条第二款第二项规定,履行期限不明确的,债权人可以随时向债务人主张履行,但应给予对方必要的准备时间。合同法第206条对借款合同未约定还款期限的,亦作出了类似规定。据此可以认为,当合同未约定履行期限的情形,债权人第一次向债务人主张权利时,即为合同履行期限届满时,债务人从此时具有履行债务的义务。如不履行,则构成对债权人权利的侵害,且该侵害为债权人所应知,诉讼时效当然应从此时起算。当然,如果债权人给债务人必要的准备时间的,诉讼时效从准备时间届满时起算。《人民法院报》2003年10月5日第三版发表了亓述伟的《论债权履行期限与诉讼时效期间的起算》一文。该文通过一个具体案例的分析,随后得出没有规定具体履行期限的债权,其诉讼时效应当从权利成立之时起算的结论,笔者不敢苟同。权利成立之时,究竟是指债权成立之时,还是请求权成立之时?如果是请求权成立之时,与民法通则关于诉讼时效起算时间的规定的实质是一致的。但从该文的具体表述看,似指债权成立之时。但是,债权成立后,履行期限没有届满,债权人的请求权就没有发生,当然亦不存在对权利的侵害,开始计算诉讼时效与民法通则关于诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时开始起算的规定相悖。就没有约定履行期限的债权而言,履行期限自债权人第一次主张权利之时或债权人确定的一定的宽限期到来之时届满,只有在此时债务人不履行债务才构成对权利的侵害,在此之前不存在对权利的侵害的问题,何以计算诉讼时效?既然有关法律已对未约定履行期限的债权的履行期限问题作出了明确的界定,履行期限可以作出甄别,笔者实在不知将未约定履行期限的债权的诉讼时效起算点区别于约定了履行期限的债权的理由何在。至于元文认为的“如果债权人永不行使权利,债务人也永不主动履行,即使权利人在20年之后才第一次行使权利,仍不受普通诉讼时效期间和最长诉讼时效期间的限制”,从理论上而言,在我们国家未建立取得时效制度的情况下,完全可能会出现这一情形。但如果建立了取得时效制度,这一担忧是不必要的。即使未建立取得时效制度,亦没有因一些实践中的个别现象去动摇诉讼时效起算点的基本理念的必要。
    
最高人民法院《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠条诉讼时效期间应从何时开始计算的批复》(法复[1994]3号)是否表明诉讼时效应从权利成立之时起计算呢?当然不是。该批复所依据的案件事实是,购销合同约定的支付货款的期限届满,债务人因无力支付而写一欠款条,欠款条未注明还款期限。批复认定在购销合同的诉讼时效期间内,债务人写欠条的行为,引起诉讼时效中断,诉讼时效自写欠条之时重新计算。显然,批复是基于诉讼时效中断的原理确定本案诉讼时效的起算点的。如果将该批复理解为因本案买方所写欠款条没有注明还款日期,故从欠款关系成立时,亦即写欠款条之时起算诉讼时效,则与该批复的本旨南辕北辙。
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、关于分期履行的合同的诉讼时效的起算。
分期履行的合同,其诉讼时效应按每一期的期限届满日分别起算还是从最后一期届满后起算,存在争议。有人主张从最后一期届满后起算,理由是:尽管合同是分期履行,但其义务的设定是依据同一份合同,其义务内容是作为一个整体构成了相对人的权利内容,权利人基于该合同所享有的权利同样也是一个整体的合同权利,其主张合同权利也是对整体权利的主张,故权利人可以在该项作为整体的权利最终到期而未能实现时,才就该项权利提出主张,诉讼时效自然应从整体义务的履行期限届满后开始计算。笔者不同意这一观点。虽然基于同一合同所约定的债务是一个整体,但在合同约定分期履行的情况下,实际是将整体的债务分割为若干个数额、履行期限,甚至是法律后果互不相同的、相对独立的债务。债务人应当在各相对独立的债务的履行期限届满时履行义务,否则构成违约,亦即构成对债权人相对独立的这部分合同权利的侵犯,。根据民法通则关于诉讼时效自知道或者应当知道权利被侵害时计算的规定,应按每笔相对独立的债权履行期限届满时分别起算。对此,最高法院200311月对有关法院类似问题的个案请示中作出了如是的答复。

3、保证债务诉讼时效的起算。原则上,债权人在保证期间内向保证人主张了权利,则保证期间的使命完成,功成身退,而让位于诉讼时效,保证责任的诉讼时效从此开始计算。如果保证期间内,没有向保证人主张权利,则免除保证人的保证责任,无保证债务的诉讼时效可言。担保法实施之前,根据有关司法解释的规定,没有约定保证期间的,法定的保证期间与主债务诉讼时效期间相同,即为两年。无论是连带责任保证,还是一般保证,在2年的法定保证期间内主张权利的,从主张权利之时开始计算保证债务的诉讼时效,并且诉讼时效随着主债务的诉讼时效的中断而中断。而按照担保法司法解释的规定,一般保证与连带责任保证的诉讼时效起算点存在差别:在连带责任保证场合,保证债务诉讼时效起算点与担保法实施之前司法解释的规定相一致。在一般保证场合,在保证期间内,债权人起诉主债务人的,保证诉讼时效从生效判决之次日开始计算。这一规定在债权人对主债务人、保证人分别起诉的情形是有意义的。但根据我国担保法司法解释关于“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼”的规定,债权人可以同时起诉主债务人及保证人。于此情形,司法解释关于保证债务诉讼时效起算的上述规定则无实际意义。
    
有学者认为,在一般保证场合,保证人享有先诉抗辩权,只有对主债务人经依法强制执行仍不能履行时,才能向保证人主张权利,既然如此,一般保证债务的诉讼时效应从此时开始计算;在连带责任保证场合,主债务履行期限届满,债权人即可向保证人主张权利,连带保证债务的诉讼时效应从此时开始计算。该观点基于民法通则关于诉讼时效起算的规定的本意来确定保证债务诉讼时效的起算点,有一定的道理。但鉴于担保法及司法解释亦有具体明确的规定,在实务中仍应适用此规定。对于该规定存在的一些缺陷,只能在以后的立法中予以弥补。

4、合同无效情况下诉讼时效的起算。合同无效场合,学界存在两个方面的争议,一是合同无效是否适用诉讼时效制度,二是如果适用诉讼时效制度,诉讼时效应从何时起算。合同无效,其法律后果包括不当得利返还、损害赔偿,返还原物等。不当得利返还请求权、损害赔偿请求权均系债权请求权,适用诉讼时效,自不待言。请求返还原物的,系物权请求权,是否适用诉讼时效制度本文第一部分已有分析。基于前文之分析可以认为,如果请求返还不动产的,因不动产属于登记所有权,不适用诉讼时效。而动产的返还请求权适用诉讼时效。在得出合同被确认无效后有关请求权应适用诉讼时效的结论之后,需要进一步解决的一个问题是诉讼时效从何时起算。对此大体有两种观点:一种观点认为,当事人受领给付之时,合同就是无效的,换句话说,受领给付无法律根据,构成不当得利,返还义务立即产生。因此,诉讼时效期间应自受领给付之时的次日起算;另一种观点主张,合同未被法院等确认为无效时,在实务中当事人往往遵守“合同”,继续履行“合同”义务,而不出现返还不当得利的现象;只有合同被确认为无效后,才发生不当得利返还的问题,并且返还的时间时常由判决或裁决确定,因此,应按如此确定的返还时间作为诉讼时效期间起算的时间点。此外,有些场合,当事人一方乃至双方确实不知道合同存在着无效的原因,自然也就不知道不当得利返还义务的产生,给付的当事人不知道也不应当知道其债权受到侵害。于此场合,诉讼时效期间起算的事由不出现,自然谈不上时效期间起算问题。[3] 
    
目前,最高法院正在起草的相关司法解释基本上采第二种观点。但我对上述两种观点均不能苟同。当事人在签订合同后,在合同未被确认无效的情况下,既然因当事人不知道或不应当知道合同无效,其合理的预期应是合同有效,双方按合同约定期限履行。在合同约定的履行期限届满后,其虽然不应行使因合同无效产生的请求权,但起码其应行使合同有效情形的请求权。如果权利人在合同履行期限届满后,不行使任何请求权,只能说明其怠于行使权利。如果合同无效场合,当事人不受合同约定的履行期限的约束,随时提起请求确认合同无效的诉讼,相关的请求权随时受到法院的保护,其法律关系岂不是长期处于不稳定的状态,这与诉讼时效制度的本旨岂不是背道而驰。因此,在合同无效场合,诉讼时效仍应以双方当事人合理预期的合同有效情况下的履行期限届满日作为有关请求权诉讼时效的起算点。

5、合同解除情况下诉讼时效的起算。合同解除如果系解除权行使的结果,为形成权及其行使的问题,应适用除斥期间制度,而不适用诉讼时效制度。合同解除如果系双方当事人协商一致的结果时,也不是请求权行使的表现,故亦不适用诉讼时效制度。虽然合同解除本身不适用于诉讼时效,但因解除而生的有关请求权则有适用诉讼时效之可能。首先,在合同解除返还原物,因该物权返还请求权自合同解除生效之时产生,其讼时效期间的起算点应为合同解除生效之时。因为于此场合的物的返还请求权自合同解除生效之时成立。其次,在合同解除产生不当得利返还请求权场合,同样适用诉讼时效,其起算时间及理由与前者相同;再次,根据合同法第九十七条规定,合同解除后当事人有权要求赔偿损失。那么损害赔偿请求权当然亦应适用诉讼时效。因解除合同,产生损害赔偿请求权的情形不同,应区别对待:在协议解除的情况下,当事人有损害赔偿的约定时,依其约定。该损害赔偿请求权适用于诉讼时效,其起算点应为当事人约定的支付损害赔偿金的期限届满的次日;合同因不可抗力致使不能实现目的而解除,一般无损害赔偿,但在因是当事人一方迟延履行发生不可抗力,不可抗力造成合同部分不能履行,根据合同法第117条规定当事人未采取补救措施致使损失扩大等情况下,可能存在着损害赔偿。此类损害赔偿请求权适用于诉讼时效,其起算点为损害赔偿责任成立的次日,而非合同解除生效之时;在当事人一方违约,给对方造成损失,构成损害赔偿责任。该请求损害赔偿,并非另外因合同解除所产生的新损害赔偿请求权,而是因债务不履行所生的旧损害赔偿请求权,不因合同解除失去存在。其消灭时效自该损害赔偿请求权可行使时,也就是自债务不履行时起算;在约定解除的情况下,如果当事人有关于损害赔偿的约定,或者虽无此类约定但当事人一方违约的,存在着损害赔偿。因约定而生的损害赔偿,其诉讼时效期间的起算点,为约定的支付赔偿金期限届满的次日,无此类约定时则为合同解除生效之时。因违约而生的损害赔偿,其诉讼时效期间的起算点,为违约责任成立亦即损害赔偿请求权产生的次日[4]
  
(三)诉讼时效中断及实务中的几种特殊情形

诉讼时效期间中断,指在诉讼时效进行期间,因发生一定的法定事由,使已经经过的时效期间统归无效,待时效期间中断的事由消除后,诉讼时效期间重新计算。依《民法通则》第140条的规定,可使诉讼时效期间中断的法定事由包括权利人提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务。     
     
其一、提起诉讼。起诉显然是权利人请求国家强制力的保护。基于这一性质,应对提起诉讼作扩张解释,不仅包括权利人向法院起诉的行为,而且包括权利人具有同样性质的其他行为,如向有关行政机关提出保护权利的请求,向法院申请强制执行,依督促程序向法院申请支付令,向仲裁机构申请仲裁,向人民调解委员会请求调解等。

诉讼时效中断的效力,自权利人提起诉讼时即发生,而不是送达给相对人之时。因为提起诉讼即表明权利人行使权利,如果在送达相对人时才发生中断的效力,在因法院的原因迟延送达的情况下,可能影响权利人的权利。权利人起诉后又自行撤诉,或因起诉不合法被法院驳回的,是否构成诉讼时效中断?我认为,撤诉,应视为自始没有起诉,不能引起诉讼时效的中断。因未缴纳诉讼费等原因法院按自动撤诉处理的情形,因非当事人真实意思,可考虑按诉讼时效中断处理。当然,对撤诉是否引起诉讼时效中断问题,有人主张以应诉通知是否送到当事人为准,如果送到对方当事人了,可引起诉讼时效中断。我认为,这在法理上难以说得通。在撤诉情形,被告最终收到的是原告的撤诉裁定,如果将撤诉视为自始没有起诉,被告所得到的信息是原告没有主张权利,何以引起诉讼时效中断。另外,构成诉讼时效中断,并不以法院将受理通知送到对方当事人的时间为准。而在撤诉问题上,又另定标准,岂不是采取双重标准。当然,起诉后被法院裁定不予受理或驳回起诉的情形,因非当事人之意志,与当事人以自己的意志决定撤诉不同,如果起诉状已送达给相对人的,可视为向相对人主张权利,引起诉讼时效的中断。 
    
其二、权利人主张权利。指权利人向义务人作出的请求其履行义务的催告。包括向义务人的代理人或财产代管人主张权利或向清算人申报破产债权等。无论以何种方式,只要将主张权利的意思通知或表达给义务人即可。

在债务人分散且众多的情况下,权利人可以公告的形式向义务人主张权利。有关司法解释有条件的确认了以公告形式主张权利具有引起诉讼时效中断的效力;在以口头形式催告的情况下,只要有证据予以证明,同样应当认定其效力;在书面催告的情况下,义务人的传达室、收发人员签收,或其工作人员签收即可发生效力,而无需法定代表人签收或加盖法定代表人公章;在以挂号信或特快专递形式邮寄催告函的情况下,如果有证据证明义务人收到了邮件,可以推定该邮件系主张权利的函件。易言之,主要义务人不能证明所邮寄的内容系与主张权利无任何关系的函件,法院即可认定该邮寄系主张权利的函件。不久前,我曾接触这样一个案例:权利人提供了其向义务人主张权利的邮件存根,该存根载明邮寄内容为催款。但义务人抗辩称其未收到该邮件,且邮局的记载因超过半年而未保存。有人主张因权利人不能证明义务人收到了该函件,故不应认定诉讼时效中断。但笔者认为,挂号信或特快专递在邮寄过程中丢失或不能送达给收件人的比例微乎其微,在权利人能够提供其向邮局交邮且邮寄内容系催款函的情况下,应对其主张予以采信。对此情形,最高法院的有关个案请示,作了如是的答复;在实践中,权利人亦可以通过一定的行为行使权利,如银行在还款期限届满直接从借款人账户扣息的行为、向义务人提供对账单进行对账的行为、部分债务抵消行为等均属行使权利,均应产生诉讼时效中断的效果。在目前社会信用缺失,债务人逃废债务现象严重的情况下,法院在认定诉讼时效中断方面,不能对权利人过于苛刻。实践中,权利人为避免举证的困难,往往向义务人主张权利时进行录音、录像,甚至请公证机关公证,导致行使权利的成本提高。不可否认,这一现象与法院在审理民商事案件对权利人的举证责任的苛刻要求有一定关系。
    
其三、义务人承认。即义务人对权利人表示承认其权利的存在,愿意履行义务。义务人对权利的承认,可以各种方式作出。以口头或书面方式对权利人或其代理人作出通知 、请求延期给付、提供担保、支付利息或租金、清偿部分债务等义务人的行为,在法律上都构成承认。

其四、在主债务诉讼时效期限内仅向保证人主张权利是否导致诉讼时效中断。对此问题,最高法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第173条有明确规定,债权人向保证人主张权利,导致诉讼主债务时效中断。尽管目前对此存在争议,我认为仍应以司法解释规定为准。

(四)诉讼时效届满后义务人对时效利益的放弃及实务中几种特殊情形

通说认为,如果允许当事人预先约定抛弃时效利益,背离诉讼时效中断的宗旨。因此,许多国家的立法明确规定时效不得预先抛 弃。但是,诉讼时效期间权利人不行使权利,对权利人而言即胜诉权消灭,而对于义务人而言取得时效利益,产生时效抗辩权。既然是一种民事上的利益或权利,义务人自然可以自由处分,即可以行使,亦可以放弃。 实践中放弃时效利益,除了以实际履行债务、提供履行债务的担保等方式外,主要还有:

其一、通过协议的形式。是指与权利人达成协议,同意履行原债务。最高院1997416发布的(19974号批复中规定:“根据《民法通则》第九十条规定的精神,对超过诉讼时效期间,当事人双方就原债务达成还款协议的,应当依法予以保护。”;

其二、通过单方意思表示的形式。是指单方面向权利人表示放弃时效抗辩权或愿意继续履械囊馑急硎尽H缱罡咴涸?st1:chsdate w:st="on" Year="1999" Month="7" Day="21" IsLunarDate="False" IsROCDate="False">1999721日发布的法释(19997号批复中规定:“对于超过诉讼时效期间,信用社向借款人发出催收到期贷款通知单,债务人在该通知单上签字或盖章的,应当视为对原债务的重新确认,该债权债务关系应受保护。”超过诉讼时效期间,债权人催款,债务人本有权予以拒绝,但债务人没有作出拒绝履行的表示,反而在催款通知上加盖公章,批复由此推定债务人放弃时效利益。

其三、实践中,存在另外一种情形,即在诉讼时效届满后,债务人向债权人出具还款计划,载明具体的还款期限。债权人接受该还款计划,视为双方对原债务的偿还达成了协议,当然可以参照第一中情形中最高法院批复所确定的规则处理。在13两种情形,对原债务的偿还达成协议是建立在义务人放弃时效利益的基础上的,这无疑问。但问题是,协议中约定了新的履行期限,是否应按新的履行期限确定义务人的履行义务呢?笔者认为,既然是一种新的协议,自然应尊重当事人的意思自治,按协议约定的期限履行。而且,由于当事人达成了新的协议,新的诉讼时效应依据新的协议起算,并且可以中断、中止。在第2种情形,由于不能视为达成新的协议,是否义务人在催款函上加盖公章之后,权利人随时可以向义务人主张,而没有时效的限制。笔者认为,基于诉讼时效关于督促权利人及时行使权利的基本宗旨,于此情形,可考虑从义务人加盖公章之时重新起算诉讼时效。否则,权利人不受诉讼时效的约束,随时行使权利,对义务人是不公平的,亦与诉讼时效的目的相背离。

四、公司股东有限责任例外制度在民商审判中的适用

(一)问题的提出

有学者认为,就整体企业法体系之功能分配而言,公司法的任务乃是提供一套有关企业组织的基本规范架构,其目的则在于调解、整合围绕着公司这一个组织体所发生的各种利益冲突事件,促使公司组织得以在追求效率、发展的同时,亦能兼顾相关利害关系人间的公平对待。[5]的确,公司法的任务应当是协调与公司这一组织体有关的相关当事人之间的利益冲突。这些利益冲突可能发生在股东与公司之间、股东与公司管理层之间、多数股东与少数股东之间,也可能发生在公司债权人与公司股东之间。前一类利益冲突的主要矛盾是股东利益的保护问题,问题的实质是所有与控制的分离,而后一类利益冲突的主要矛盾则是债权人利益的保护问题,问题的实质则是股东有限责任的滥用。与此相对应,公司法的任务可以简约为股东利益保护以及与股东有限责任相关的债权人利益保护。进言之,公司法中的理论线索也应该有两条,一条是对所有与控制分离所带来的代理问题的关注,另一条则是对股东有限责任制度的关注。这两条理论线索是观察、解读公司法律现象的切入点,也是求解公司法律问题的立足点。

上述公司法的两条理论线索反映到审判实务中,具体为民商事纠纷,可以大体归纳为因股东权益问题产生的纠纷和因股东违反义务而产生的纠纷。金融界的法律工作者,大家所关心的是如何防范金融风险,防范公司利用有限责任制度逃废金融债务,防范公司股东滥用有限责任制度损害债权人利益。因此,今天我仅就这方面的内容展开讨论,谈谈自己的一孔之见。从公司法理论地角度,我基本持这样一个理念和观点:由于公司法为股东提供了有限责任的保护,作为投资者的股东的风险已经被锁定,因此在制度设计上,债权保护在公司法制的各个环节中都应被置于优先考虑的地位,债权保护的这种优先性可以看作是股东享受有限责任这一“特权”必须付出的代价。公司立法的实践也可以印证债权保护在公司法制中处于被优先考虑的地位,公司的设立、资本变动、组织变动制度以及公司事务公开制度等均将公司债权的保护置于优先的位置。基于这样的理念,我就实务中的具体法律适用问题进行分析。

(一)         公司股东违反出资义务的具体形态分析

这是一个老话题。与股东责任有关的诉讼问题,实践中最常见的是股东违反出资义务而产生的民事责任问题。对此,我想从资本制说起。谈到资本制度,就得了解资本,我在这不去给资本下定义。从经济学角度讲,所谓资本的范畴很广,有的人大致把资本分为:自有资本和借贷资本。从公司法角度上来说,公司资本是指章程所规定的,由股东共同出资所构成的资金总额。公司法上的公司资本与经济学上的资本相比,是限定在比较窄的范围内的。

根据世界各国不同的公司资本制度,可以把公司资本分成若干种类,在这里只说说我们在公司诉讼中经常可能遇见到的几种公司资本。

注册资本,它指的是在公司章程上明确规定,在工商登记时要作为必要的登记事项,各股东所出的资本金。注册资本这个词在中国用的频率比较高,并且成为了一个法律上的概念。在国外,很少有注册资本或者是注册资金这个概念。但是,有章定资本或者是章定资金的概念。

发行资本,发行资本和注册资本是有一定区别的。在实行授权资本制或者是折中的授权资本制的国家,公司的发行资本和注册资本可能是不一致的。公司在设立之初第一次发行多少资本,后来又分几次发行多少资本,甚至不再发行资本,公司可以视公司的生产经营具体需要而定。这样出现了注册资本与实际发行的资本额不一致的情况,就出现所谓发行资本的概念。

实缴资本,实缴资本和前面的发行资本和注册资本也是不一样的。当公司股东认购股份后,认购金什么时候实缴,是由董事会根据企业发展情况决定的,这就构成了实缴资本和发行资本不一致,发行资本和注册资本不一致这种情况。

下面我对资本制度简单地介绍一下,实际上在座的可能都很清楚,但为了方便下面讲解,还是有必要提一提。现在学界和实务界认识是基本一致的,认为世界各国的资本制度可归纳为三种。

第一种资本制度是法定资本制度。法定资本制度就是不仅仅在公司的章程中明确规定资本的总额,而且章程规定资本总额要在公司设立的时候,一次性的发行完毕,认购完毕,在中国旧公司法还要求实际缴纳完毕。法定资本制度在不同的国家的实行是存在着一些区别的,可以简单的区分为两种情况。中国旧公司法规定的法定资本制的特点是,不仅要求全部发行、全部认购股份,而且要在公司设立的时候实际全部缴纳出资。当然,新公司法作了修改,规定可以分期缴纳。但德国的法定资本制,允许确定一个另外的实缴期限,股东认购了不一定马上全部缴纳,他在确定的期限缴纳就可以,股东第一次可以按照一个确定比例缴纳,然后在一定的期限内将剩余部分缴纳完毕,这个做法类似于我们国家现行的中外合资企业的资本制度。

第二种制度是授权资本制,流行于英美法系国家。这些国家公司的公司章程中规定了公司资本总额,但是公司设立的时候,并不要求公司按照资本总额发行股份和股东认购股份,什么时候发行股份,发行多少股份,认购多少股份,缴纳多少股份,股东会授权董事会根据公司的运营情况和生产经营情况进行发行、认购和缴纳。在公司设立的时候,由股东大会通过公司章程,公司章程授权董事会按照确定的资本总额,在不同的时期来进行发行,如果章程中没有规定,则依照法律的规定。这是一种本来由股东大会享有的权利,现在授权给董事会来行使,所以说叫做授权资本制。

第三种制度叫做折中的资本制。有的人说叫折中授权资本制,这种说法恐怕也不太准确?折中的资本制存在两种情况,一种是对法定资本制的折中,一种是对授权资本制的折中,所以折中的授权资本制仅仅指的是一种折中情况。如德国的许可资本制是对法定资本制的折中,为什么说是对法定资本的折中呢?按照德国的资本制度,章程规定的资本总额,第一次要全部发行、认购,但是存在一个授权,随着公司的生产经营的需要,董事会可以按照一定的比例,去再发行股份,这种资本制度的目的,是为了解决在公司运作的过程中,由于法定资本制导致增资程序上的烦琐,比如说,需要召开股东大会,然后还要到工商变更登记,这样造成不必要的拖延和低效率;日本、台湾资本制我们可以把它准确地叫做折中的授权资本制,它是对授权资本制的折中。日本、台湾的立法对第一次发行、认购股份数量没有任何的要求。但是,有的实施授权资本制的国家对实缴可能有要求,比如英国,有限责任股份公司要求发起人必须实缴不少于一股股金,这是对实缴有要求,但是对发行的数量和认购的数量并没有要求,这是典型的授权资本制。

以上就是三种资本制度大致情况。谈到这三种资本制度必然不可回避的需要了解法定最低资本额和最低资本额制度。很多人认为最低资本额实际是法定资本制产物,实际上未必。不管是法定资本制,授权的资本制,还是折中的资本制,都可能规定最低资本额。中国旧公司法以立法的形式把不同经营范围的公司的法定的最低资本额具体规定下来,如规定生产经营型企业资本注册为50万元,这在各国立法中确实不是太多见。我国公司法以立法形式这么规定资本额,使法律在实践中的灵活性几乎没有了,最低资本额的规定,在中国达到了登峰造极的程度。其实,国外并不是没规定最低资本额,只是规定的门槛比较低而已,像德国、日本、法国等大陆法系国家,在实行折中资本制的国家,都有最低资本额的规定。我国经济发展水平并不高,但是与国外发达国家相比,在我国要成立一个公司,所需要的资本金远高于发达国家水平。我国公司法关于资本制度规定过于僵化,已影响了中国经济的活跃,与市场经济的发展不太协调。英、美法系的国家,如美国各州在若干年前还在相关法律中规定最低资本额的,后来随着标准公司法的出台,多数州立法都已经取消了最低资本额的规定,有的规定也是象征性的,比如说1000美元。所以说,降低最低资本额的门槛是各国立法趋势,目前我国新修改的公司法,关于最低资本额的规定已经降低了很多,有限责任公司法定最低资本额为3万元,一人公司为10万元,股份公司规定为500万元。

我仅就资本制度问题简单地给大家做一个介绍。介绍资本制度的目的主要是解决我们在审判实务中遇到的与股东责任有关的诉讼问题。在目前大量的民商事纠纷里面,不管是借款担保纠纷也好,还是其他纠纷也好,都可能会牵扯到股东的责任问题。当公司作为一个借款人向银行贷款,银行现在要求公司偿还借款的时候,发现公司基本上没有偿还能力,我们法律工作者在替人家打官司的时候,首先就想能有一个什么办法,使债权人权利能够得到实现。很自然大家就想到了有没有法人人格否认的问题,也就是背后的股东,对公司债务是否需要承担连带责任;是不是出资没到位,让背后的股东承担一定的出资不足的责任问题。我想今天把这方面问题和目前司法上的一些态度,简单地给大家梳理一下。

股东出资责任,源于股东出资义务,由于股东对出资义务的违反,导致股东相应的责任发生。当然,我目前这么说并不全面,因为后面我还会讲另外一个问题,关于法人人格否认的问题,也就是英、美法系撩开法人面纱的问题,也涉及到股东出资责任。目前民商事纠纷里面,大量存在的就是股东违反出资义务所发生的纠纷。

股东违反出资义务的形态基本可以归纳为虚假出资和抽逃出资两种:

1、虚假出资。虚假出资是指股东违反公司法规定,未支付相应对价而取得公司股权,表现形式为:(1)以无实际现金或高于实际现金的虚假的银行进帐单、对帐单骗取验资报告,获得公司登记;(2)以虚假的实物投资手续骗取验资报告,获得公司登记;(3)以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资,但未办理财产权转移手续;(4)对作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权价值不进行评估,其实际价额显著低于公司章程所定价额;或低值高估(5)股东设立公司时,为了应付验资,将款项短期转入公司帐户后又立即转出,公司未实际使用该款项进行经营。在案件审理过程中,对上述虚假出资问题的审查判断一般应注意:“以公司的相关财务资料和验资文件为依据,特别是公司的资产负债表、长期投资帐册、验资报告及其工作底稿,能够起到直接的证明作用。如果出资存在瑕疵,财务上必然存在无记载、记载不全或记载前后矛盾之处,验资报告的结论必然无真凭实据,如果出资不存在瑕疵,财务记载上必然完整、准确、前后一致,验资报告的结论也有真凭实据支持。这里的一个重要问题是举证责任的分配。在证明债务人出资瑕疵问题上,由于出资的主要证据材料应当保存在公司或出资人手中,债权人取证在事实上存在困难,根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”的规定,应当由债务人负举证责任。但债权人应当先有所举证,且其举证要使人能对债务人出资存在瑕疵产生合理怀疑,只有在此基础上才能由债务人承担进一步的举证责任”。

我国旧公司法关于资本制度的规定非常严格,出资形式法定化,规定了五种出资形式:货币、实务、工业产权,土地使用权、非专利技术。在实践中,以法定出资形式之外的财产,如以债权、股权、劳务、采矿权、经营权等财产出资的情况大量存在。而这些出资形式被工商管理部门所认可,债权人以股东出资不符合法律规定为由请求股东承担责任,如何认定?我认为,新公司法对出资形式已作了修改,采取了比较宽容的态度。依据新公司法第27条规定,可以用于出资的财产,只要具备用货币可以估价、可以依法转让两个条件即可。尽管新公司法原则上对过去的行为不具有朔及力,但鉴于我国的上述实际情况,可以参照适用。当然,旧公司法之所以限制出资形式,主要是考虑股权、劳务等出资形式价值缺乏稳定性且难以衡量,容易导致出资虚化,违背资本确定、充实、维持原则。事实上,这些出资形式确实存在这方面的缺陷,在拓展出资形式的同时,应防范有些股东利用某些出资形式的不确定性规避法律规定而虚假出资。在认定类似出资形式的股东是否履行出资义务时,应依据新公司法规定的条件进行衡量,对于不符合条件的应认定其未履行出资义务。对于背离出资标的物价值的,应进行鉴定或重新评估,客观地确定出资的真实价值。

实践中,往往存在股东以土地使用权出资,但仅仅把土地交给企业使用,企业实际使用多年,而并没有办理土地使用权过户登记的情形。土地使用权出资,就是土地使用权的让渡。一旦股东以自己的财产作为出资,投入到企业之后,就丧失了该财产的所有权,被投资的企业享有财产所有权。公司对土地使用权也一样,股东以土地使用权出资,那么就应该把这个他物权完全地让渡给将要成立的公司,不办理过户登记也就是这个让渡没有完成,物权没有发生变动。既然物权没发生变动,当然出资义务就没有履行。

这就会引出来一个问题,土地使用权交给企业使用了,但是没有办理过户,在诉讼的过程中,债权人发现企业已经没有什么财产了,现在土地使用权没有办理过户登记手续,于是要求股东承担不适当履行出资义务的责任。对这个问题我们不能简单的处理。是不是因股东没办理过户手续,就得另外拿一笔钱来向债权人承担所谓的资本补充的责任,弥补出资不足的损失呢?应该根据具体情况而定。如果股东没有办理过户登记是出于恶意,比如说,出资人在土地使用权上又设定了抵押权,由于抵押权的存在,这个土地后来过户给抵押权人,股东以后再履行出资义务不可能了,这种情况下就等于股东没有履行出资义务,或者是没有适当的履行出资义务,如果企业债权人没办法执行土地使用权,股东要承担出资不实责任。但是如果土地是一直由企业来使用的,而且在这个土地上面并没有设定其他权利,虽然没有办理过户登记手续,但仅仅只是双方的疏忽,或者谁也没在意的原因,我们从诚实信用的角度来说,土地给企业使用了,只是没办过户,现在办过户又来得及,在这种情况下说股东没有出资,还要让股东另外再拿出一笔钱来给债权人承担出资不实责任,这恐怕不符合公平的理念,也不符合诚信的原则。对类似这种情况,要具体情况具体分析,要区别对待。  

还有一种情况,就是刚才我说的土地用了十来年,当纠纷出现的时候,过户已经不可能,股东就提出来,虽然自己没有履行出资义务,现在土地也无法过户了,可是企业拿着我的地用了十年,难道什么都不算了?我想,是不是可以考虑企业在这十年里使用土地视为租赁,把这个价值评估出来,用来和股东出资责任抵偿。因为假设其他股东是以货币的形式出资,如果没有这块土地提供给企业这若干年来使用,企业就需要租其他人的房地产或者是购买房地产,企业是需要付出一定代价的,因此如果企业不补偿这十年土地使用租金,企业就获得了不当利益!

2、抽逃资金。前几年股东抽逃资金的事情发生比较频繁,这几年可能好一点!有许多股东在设立公司的时候,从别处借来一笔钱或者从其他地方临时周转一笔钱,打到公司的专用账户上,在经过银行证明,会计事务所验资以后,出资股东马上在一、两个星期里把这笔钱周转出去。在实践中还存在其他大量的比较隐蔽的抽逃资金情况。比如说,虚报利润的情况,本来企业是亏损的,但是现在做报表的时候说有大量的利润,因为按照我国公司法规定,公司没有利润或亏损的情况下,股东是不能够分配公司利润的,如果分配实际上就是变相的抽逃资金的作法。另外,公司在没有弥补上一年经营亏损的情况下,或没有依法提取法定公积金、法定公益金情况下,公司也不能对利润进行分配,如果进行利润分配,同样是一种变相的抽逃资金的情况。还有公司除了合并等两种情况之外,不能回购自己的股份,如果要回购自己的股份,必须要按减资程序来做。如果我们违反这些规定,可能就构成了资金抽逃,这是一种变相的资金抽逃方式。在实践中有大量的案件,判断起来比较困难,往往这种案件涉及到企业对财产的处分和抽逃资金之间的厘清问题。

我在湖南曾经遇到过一个案子,这个案子我跟一些专家学者曾进行探讨。甲公司欠了两笔债务,欠了一般的债权人一笔债务,欠了银行一笔债务,现在甲公司基本上没有可以偿债的财产,但是甲公司有一个绝对控股公司乙公司!乙公司也没有什么资产,但是甲公司投入乙公司的资本被用来盖了幢楼,楼还值点钱。现在,一般的债权人让甲公司还钱,甲公司还不了。打官司的结果是法院采取了保全措施,查封甲公司持有乙公司的股权,查封股权以后法院还觉得不保险,把乙公司的楼也给查封了,法院认为不保险是因为当事人强烈要求,当事人认为:仅查封股权不行,乙公司要是把楼卖了怎么办?还得把这个楼也查封了。甲公司的债权人要求把乙公司的楼给查封,在座的各位,马上会想这是不对的,法院可以查封甲公司所持有的乙公司股权,但不能查封乙公司的财产,甲乙公司是两个独立的法人。但是问题似乎不那么简单。当我问起这个事情的时候,承办法官感到很委屈,他说现在中国公司的治理结构非常差,甲公司马上可以把楼处理了使股权虚化,法院查封的股权就一分钱不值了,债权人的利益无从保障。这确实是一个很现实的问题,从法理上说法院查封乙公司的楼是不对的,法院只能查封甲公司所持有的乙公司股权,而乙公司的楼是乙公司的独立的财产,法院不能查封。但是实践中确实存在这个问题,法院仅仅查封、冻结债务人的股权,但是债务人照样可以处理所投资公司的财产,财产处理之后所投资公司什么资产都没有了,法定公积金、法定公益金、利润等都没有了,所有者权益甚至成为了负数,公司股权此时一分钱不值,股权查封也就成了一纸空文。为了确保债权人的权益的实现,明知道这里面有问题,这个法官还是选择这么做了!当然这么做问题就来了。

甲公司还有一个银行债权人。不久银行要求甲公司还2000万贷款!但是现在股权让人查封了,又没有别的可以偿债的资产,怎么还?最后,甲公司,乙公司,银行三方达成了一个以物抵债协议。三方约定用乙公司这幢楼,抵偿银行2000万贷款,在他们看来这种做法可以很简单地把法院的股权查封给化解了,可见公司想个别的优待哪个债权人,哪个债权人就很容易把欠债问题解决。于是就出现权利冲突,民事诉讼审判中最难解决的就是权利冲突问题,物权与物权之间的冲突,债权与债权之间的冲突,物权与债权之间的冲突,总是在诉讼中会大量发生,有的权利冲突我们有可依照的解决规范,有的却没有。当时我们讨论这个案子的时候,感觉到非常的为难。首先楼的查封是有问题的,法院不应该查封乙公司的财产,但是在法院查封楼的情况下都还能出现以物抵债协议,可以想象如果不查封呢?

如果我们把这个案子再做一个简单的假设,现在假设乙公司也有债权人,为了清偿甲公司的债,法院把乙公司的楼给查封了,这么做肯定是对乙公司的债权人侵害。我们现在假设这个案子银行不是甲公司债权人,银行是乙公司的债权人,乙公司和银行达成了一个以物抵债协议,我认为无可厚非。我们必须坚决地维护以物抵债协议,本来这个财产就是对乙公司债权人的偿债保障,拿这个楼偿还乙公司债务,即使乙公司股权虚化,也是理所应当的!本来乙公司拖欠银行的钱,公司所有者权益就是一个负数,股东享有的股权,无非在公司还了债之后,对剩下的财产才享有相应的权益!但查封视为一种公权力的行使,其他行为很难与查封进行对抗,因此达成的协议是否能够实现存在问题。这就需要通过审判监督程序解决。我们先撇开查封问题不说,后边以物抵债协议有没有问题呢?这是一个三方协议,子公司、母公司、债权人三方达成协议,表面上看似乎没问题,当时我提出了一个观点,我认为这是一种变相的抽逃资金。以公司的财产,偿还控股公司的债务,这个情况本身就等于把公司的财产无偿的给了股东一样!有人总结抽逃资金形式里面,控制股东利用自己所控制的公司和自己控制另外一个公司进行关联交易,如果存在一定的差价,进行不公平交易,也照样构成抽逃资金。所以说即使抛开查封不谈,三方协议也是存在问题,违反了公司法中不可抽逃资金的明确规定!

在这情况下可以不认可以物抵债协议的效力,更何况协议处分的是被查封的财产。严格地说,在查封没有被解除的情况下,查封行为应当视为是正确的。没被通过一定的程序撤销查封行为,现在就把已经被查封的财产进行处分,这显然是违反法律规定的!


 
     
 
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